裁判字號：臺灣屏東地方法院99年訴字第218號刑事判決
裁判日期：民國99年07月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決99年度訴字第218號公訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯謢人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度少連偵字第54號、98年度偵字第6188號）本院判決如下：
主文丙○○成年人與少年共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，扣案丙○○所有供販賣毒品所用SONYERICSSON牌手機1支（含0000000000號SIM卡1張）沒收；又犯竊盜罪，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑叁年拾月，扣案丙○○所有供販賣毒品所用SONYERICSSON牌手機1支（含0000000000號SIM卡1張）沒收。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、丙○○明知少年王○○（真實姓名年籍資料詳卷）在販賣第二級毒品甲基安非他命，竟與之基於共同犯意聯絡，於民國98年6月19日，由丁○○先以「0000000000」行動電話電話撥打王○○所使用之「0000000000」行動電話，告知王○○欲購買新台幣（下同）1,000元之甲基安非他命，王○○告知丙○○前往交付，丙○○乃攜帶欲出售之甲基安非他命至屏東市鶴聲國中前，交付予丁○○，並向丁○○收取1千元款項，因發現該千元紙幣係偽鈔而丟棄，嗣經警在其住處搜索並扣得丙○○所有供販賣毒品所用SONYERICSSON牌手機
1支（含0000000000號SIM卡1張）。丙○○另基於意圖為自己不法之所有之犯意，於98年8月11日下午3時20分許，在其曾任職之屏東市逢甲商場35號倉庫前，見乙○○所有之皮包放置在貨架上，且當時四下無人，遂徒手竊取皮包內之現金6,000元。得手後，再騎乘機車逃逸。嗣後警方據報，調閱現場監視錄影畫面所示之車號而查獲上情。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局及屏東縣政府警察局屏東分局報告台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等傳聞證據，原則上無證據能力，本件證人丁○○及少年王○○於司法警察調查中所為之陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，除除據被告及辯護人於準備程序期日明示拒絕納為證據，其警詢中陳述經查無得為證據之例外情形，應認為無證據能力。
二、復按傳聞法則之理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告及其辯護人於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面
甲、有罪部分
一、上開與少年共同販賣第二級毒品甲基安非他命及竊盜之事實，業據被告丙○○於本院準備程序及審理時均坦承不諱（本院卷第13頁反面、第29頁反面），核與證人丁○○於本院審理中具結之證言（本院卷第33頁）及證人乙○○警詢中之指訴均相符。此外，復有監聽譯文1份（高雄縣警察局仁武分局警卷第71頁）及監視器翻拍之照片2張（屏東縣政府警察局屏東分局警卷第9頁）附卷可證，足認被告之自白與事實相符，應可採信。本件被告販賣第二級毒品及竊盜之事證明確，其犯行已堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及刑法第320條第1項之竊盜罪。被告持有第二級毒品進而販賣，其持有之行為已為販賣所吸收而不另論罪。少年王○○為00年0月出生，有其年籍資料在卷，被告係成年人，竟與對共同犯罪，其與少年王○○就販賣第二級毒品部分，有共同之犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，應依兒童及少年福利法第70條規定，除法定刑無期徒刑外，餘應加重其刑至二分之一。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，構成要件互異，應分別論罪，合併處罰。
三、又被告固有意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之行為1次，惟其因而可取得之利益總共僅有1,000元，金額非鉅，所販售之毒品數量亦僅1小包，數量亦非龐大，被告僅係零星將第二級毒品甲基安非他命出售他人以獲取利益，與一般大盤毒梟販賣毒品之數量重達數百公克或數公斤以上危害社會治安重大之情形，顯然有別，倘仍對其販賣第二級毒品之犯行科以法定最輕本刑之七年以上有期徒刑，猶嫌過重，爰就其上開所犯之罪，依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第71條第1項先加後減之。爰審酌毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，被告竟仍意圖營利，販賣第二級毒品，助長毒品之流通與氾濫，所為實有不當，及被告於審理中對於前述
2罪均已坦承犯行，已有悔意，念及其販賣毒品之數量甚微，竊取之金錢亦不多，法益侵害性均較輕，暨其生活狀況、智識程度等一切情狀量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之SONYERICSSON牌手機1支（含0000000000號SIM卡1張）1支，為被告丙○○所有，業據其供承在卷（見偵查卷第
55頁），且係其與少年王○○聯絡共同販毒所用之物，有監聽譯文可證，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。另被告自承販賣第二級毒品所得1千元是假鈔之事實，業據證人丁○○於檢察官偵查中證述屬實（偵查卷第65頁），與監聽譯文中被告傳給少年王○○之簡訊”對不起我拿到假錢”相符，應可採信。是被告既拿到假鈔且已丟棄，其並無販賣所得可言，爰不另予宣告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○另於98年6月19日起至同年7月
1日止之期間內，在屏東市○○路上之統一超商前，販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○2次，並向丁○○各收取
500元對價。因認丙○○涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品2次之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、第1831號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命2次犯嫌，係以證人即丁○○偵查中具結之證述、監聽譯文，及通聯紀錄等為論據。訊據被告堅決否認有此等犯行，辯稱：只有在鶴聲國中送過1次等語（本院卷第13頁反面）。
四、經查：除上開有罪部分外，本件起訴意旨就被告其餘涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命部分，僅以證人丁○○偵查中具結之指訴、監聽譯文等為主要論據。然監聽譯文主要是證人丁○○及其他購毒者與少年王○○之通話，並無法推論被告有前述二次販賣毒品犯行。又證人丁○○偵查中證稱：「鶴聲國中那一天我確實是丙○○，統一超商那二次，我沒有辦法確定是不是同一個人」等語（偵查卷第65頁），核與審理中證稱：「看過被告一次，在鶴聲國中，只有看過一次」等語相符（本院卷第33頁），足認被告自白僅在鶴聲國中交付毒品予丁○○1次等語，較可採信。此外，檢察官所提出之證據，尚不足以認定被告有公訴意旨所指另2次販賣第二級毒品之犯行，其間尚有合理之懷疑存在，自難遽認被告另有販賣甲基安非他命2次之犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴意旨所述上開犯行，此部分犯罪即屬不能證明，揆諸首揭說明，依法應為其無罪之諭知據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，刑法第320條第1項、第51條第5款，兒童及少年福利法第70條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李秀玲到庭執行職務。
中華民國99年7月20日
刑事第二庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官簡光昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月20日
書記官黃佳惠附錄本案論罪科法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。