臺北高等行政法院93年度訴字第3792號判決

裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第3792號判決

裁判日期：民國94年11月30日

裁判案由：建築法

臺北高等行政法院判決
93年度訴字第3792號原告甲○○被告臺北市政府工務局代表人 陳威仁 （局長）訴訟代理人乙○○
李志坤 丙○○上列當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府93年10月6日府訴字第09321302100號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：臺北市○○區○○路3段40巷20之2號1樓旁空地，經民眾檢舉有未經核准擅自興建房舍等情事，被告於民國（下同）93年6月18日會同臺北市政府建設局派員至現場會勘，查獲該址未經申請核准，擅自以ＲＣ、磚等材質，新建高約5公尺（廁所）及6.5公尺（居室），面積約183平方公尺之Ｌ型構造物（下稱系爭違建），違反建築法第25條、第86條及違章建築處理辦法第2條規定，乃以93年6月30日北市工建字第09350449200號違建查報拆除函通知系爭違建所有人應予強制拆除，並以93年7月2日北市工建字第09352878900號公告張貼於系爭違建以為送達。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。於訴訟中被告執行原處分，將系爭違建拆除完畢，原告遂變更聲明為確認行政處分違法訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：確認被告原處分為違法。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
一、系爭違建是否為84年以後之新建違章建築？
二、被告93年7月2日北市工建字第09352878900號公告張貼於系爭違建以為送達，是否合法？原告主張：
一、被告於93年7月2日交給原告之僱傭人其93年7月2日北市工建字第09352878900號公告（下稱93年7月2日公告）、93年6月30日北市工建字第09350449200號違建查報拆除函（下稱違建查報拆除函）各一份。查違建查報拆除函內載略以：「台端○○○區○○路○段○○巷20之2號1樓旁空地違章建築未申領執照擅自建築，違反建築法第25條、第86條及違章建築處理辦法第2條之規定應予強制拆除。」，並無記載受文者（受處分人）為何人，與行政程序法第96條第1項第1款行政處分應記載相對人姓名之規定有違，亦無通知受處分人陳述意見，具有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第110條第7款應屬無效，依同法第110條第4款規定，屬無效之行政處分，自始不生效力。又查93年7月2日公告記載略以：「因違建所有人未設籍違規地點，經本局多次派查現場勘查及相關單位調查皆查無違建所有人資料，為避免行政程序遲延，依行政程序法第75條公告，以茲送達，並於公告日起10日後執行拆除。
」該公告不能對原告發生效力。
二、違建查報拆除函記載違規地點及施工略圖所示地點有舊有合法房屋，由原告之第三兒子 張玉成 自75年間設籍居住，有臺北市文山區戶政事務所於75年12月9日編定門牌號碼為「指南里009鄰指南路3段40巷臨20之2號」，有門牌證明書及戶籍謄本可資證明，該函認定為新違建顯有錯誤。
三、按原告在訴願程序所提「門牌證明書」係由臺北市文山區戶政事務所所核發，該證明書明載「指南路3段40巷臨20之2號」房屋門牌於75年12月9日編定，有戶籍謄本可證。如果編定門牌號時無房屋怎能夠編定門牌，訴願決定認定原告所提上述證明，尚難認定系爭空地於75年間已有建築物存在，實屬率斷。何況行政院農委會航照圖或都發局航測圖亦僅能顯示地面上之大略地形地物，能否顯示地面上大小建築物不能無疑。
四、被告無視上述合法舊屋之存在（有繳納營業稅），連同新建部分一併於93年底全部強制拆除，原告實難信服。
被告主張：
一、查本案緣起臺北市政府建設局以93年5月26日府建四字第09306401700號函檢送同年4月29日辦理之分工權責會議紀錄影本一份及93年5月5日建設局簽報市府核示，被告遂邀請臺北市政府建設局於93年6月18日下午辦理現場會勘，會勘結論為「依建設局93年3月6日簽呈及所附照片，案內Ｄ部分建物係屬84年以後之新增違建應無疑義」。又依臺北市政府建設局93年3月6日簽呈說明五「˙˙本案Ｄ部分建物確屬既有平坦地興築之建物，雖不宜援引『水土保持法』查處，惟係屬84年以後之新增違建應無疑義。」、擬辦「一、甲案：˙
˙˙違反『建築法』之違建（即建物Ｄ部分）由工務局（建管處）依違建取締辦法等相關規定查報拆除˙˙˙。」本案違建確屬新違建，且查閱83年行政院農業委員會航空照片圖及83年臺北市政府都市發展局所製發之航測圖皆無顯影該系爭建築物。據此，被告即以93年6月30日北市工建字第09350449200號函查報拆除（建物Ｄ部分），惟無法送達，經查該違建搭建於店招「八月桂花香」臺北市○○區○○路3段40巷20之2號之側，又上開門牌因案前經臺北市古亭地政事務所90年1月10日北市古地二字第9060034100號及臺北市稅捐稽徵處文山分處90年1月8日北市稽文山乙字第9060031300號函復皆查無建物所有權人相關資料，且「八月桂花香」亦未領得營利事業登記證，被告遂以93年7月2日北市工建字第09352878900號函公告送達之。
二、本案違建並不屬增建於領得使用執照建物上之違建，且臺北市○○區○○路3段40巷20之2號門牌曾經臺北市古亭地政事務所及臺北市稅捐稽徵處文山分處函復查無建物所有權人相關資料，再者「八月桂花香」未領得營利事業登記證，自無從查明正確違建人，依行政程序法第75條規定，對不特定人之送達方式以公告代替之。至於原告所稱有舊有合法房屋於
75年設籍居住並編定門牌乙節。查所提資料並無法明確證明該房舍係本案違建查報之建築物。
三、按本案違建事證明確，依行政程序法第103條第1項第5款規定，得不給予陳述意見之機會。另本件違建查報拆除函之原處分之受文者係記載為違建所有人，雖被告以93年7月2日北市工建字第09352878900號公告通知，惟原告亦已自承被告於93年7月2日派員將原處分及公告交給其僱用人，且其亦向臺北市政府提起訴願請求撤銷該行政處分，是以該行政處分自生效力。
理由
甲、程序部分：
一、按「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．
三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」行政訴訟法第111條第3項第3款定有明文。本件系爭違建業經被告於訴訟進行中之93年12月30日執行拆除完畢，為兩造不爭執，原告經本院審判長闡明後依行政訴訟法第6條第1項後段變更撤銷訴訟為確認行政處分違法訴訟，依上開規定，應予准許。
二、又本件原告雖載明係不服被告93年6月30日北市工建字第09350449200號違建查報拆除函及93年7月2日北市工建字第09352878900號公告；惟前揭公告僅係被告依行政程序法第75條規定所為之送達方式，並非行政處分。是本件訴訟標的應係被告93年6月30日北市工建字第09350449200號違建查報拆除函之處分，合先敘明。
乙、實體部分：
一、按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府˙˙˙」「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第2條、第4條、第9條第1款、第25條第1項前段、第28條第1款及第86條第1款定有明文。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。˙˙˙
」違章建築處理辦法第2條、第4條第1項及第5條定有明文。
第按「臺北市政府工務局（以下簡稱本局）為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築（以下簡稱違建）之處理規定，特訂定本要點。」「本要點之用語定義如下：㈠新違建：民國84年1月1日以後新產生之違建。㈡既存違建：指民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。˙
˙˙㈤修繕：指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，依原規模、原材料且其中任何一種未有過半之修理或材料置換行為。˙˙˙㈨查報拆除：指違反建築法擅自搭建之違建，應予舉發並執行拆除。˙˙˙」「新違建應查報拆除。˙˙˙」又臺北市違章建築處理要點第1點、第3點、第5點定有明文。臺北市政府93年2月2日府工建字第09303624001號公告：「˙˙˙依據：行政程序法第15條及臺北市政府組織自治條例第2條規定。公告事項：一、本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自93年1月20日起依規定委任本府工務局辦理˙˙˙」
二、臺北市○○區○○路3段40巷20之2號1樓旁空地，經民眾檢舉有未經核准擅自興建房舍等情事，經被告於93年6月18日會同臺北市政府建設局派員至現場會勘，查獲該址未經申請核准，擅自以ＲＣ、磚等材質，新建高約5公尺（廁所）及
6.5公尺（居室），面積約183平方公尺之Ｌ型構造物，違反建築法第25條、第86條及違章建築處理辦法第2條規定，乃以93年6月30日北市工建字第09350449200號違建查報拆除函通知系爭違建所有人應予強制拆除，並以93年7月2日北市工建字第09352878900號公告張貼於系爭違建以為送達。原告不服，主張如事實欄所載，本案所需審究者為系爭違建是否為84年以後之新建違章建築？又被告93年7月2日北市工建字第09352878900號公告張貼於系爭違建以為送達，是否合法？
三、原告雖主張略以本件違建查報拆除函記載違規地點及施工略圖所示地點有舊有合法房屋，由原告之第三兒子張玉成自75年間設籍居住，有臺北市文山區戶政事務所於75年12月9日編定門牌號碼為「指南里009鄰指南路3段40巷臨20之2號」，有門牌證明書及戶籍謄本可資證明，該函認定為新違建顯有錯誤云云。惟查，系爭違建所在地點依83年行政院農業委員會航空照片圖及83年臺北市政府都市發展局所製發之航測圖皆無顯影該系爭建築物存在，有該航空照片圖及航測圖影本附卷可稽，原告雖爭執該照片及航測圖無法顯示系爭房屋，惟被告所屬建設局於84年4月受理原告申請於本案案址土地上興建蓄水池一座，依當時建設局人員於84年11月10日及85年1月17日所攝照片，系爭地點係屬平坦地，並無任何建物存在，有該照片影本附卷可參；另經本院調取原告另案前於相同地號土地違反水土保持法案卷（本院90訴2092號），並經被告提出該案原處分卷核對結果，被告於88年1月14日及88年2月2日處理該案時所拍攝之現場照片，顯示系爭土地上僅置放有貨櫃屋，並無本件遭取締之違建建物（即原處分卷照片顯示D、E之建物），足證系爭違建係在此之後所建造之新違建，與原告所稱其第三兒子張玉成於75年12月9日編定門牌號碼為「指南里009鄰指南路3段40巷臨20之2號」之建物無關，是以被告認定系爭指南路3段40巷臨20之2號1樓旁原空地所興建之建物為84年以後新建違建，依首開規定以93年6月30日北市工建字第09350449200號違建查報拆除函通知系爭違建所有人應予強制拆除，並無不合。
四、至原告質疑被告違建查報拆除函未記載受處分人姓名，八月桂花香已繳納營業稅，被告未查明與行政程序法規定有違乙節。經查，本案違建查報拆除函即原處分之受文者記載為違建所有人，查本件因係位於山區之違建，經被告向臺北市古亭地政事務所及臺北市稅捐稽徵處文山分處函查無建物所有權人及房屋稅籍資料，被告以無從查明真正違建人，依行政程序法第75條規定，對不特定人之送達方式以公告不詳姓名之相對人代替，而漏未查八月桂花香營業人雖不無瑕疪，惟原告既自承被告已於93年7月2日派員將原處分及公告交給其僱用人，則被告顯已依行政程序法第100條第1項前段將處分書送達與在當時為不詳姓名之相對人，且原告於收受後亦向臺北市政府提起訴願請求撤銷該行政處分，對原告請求行政爭訟之權利並無妨害；又本件違建事證明確，依行政程序法第103條第1項第5款規定，得不給予陳述意見之機會，原告主張原處分未生效力，尚無可採。
五、從而，本件原處分並無違誤，原告起訴請求確認原處分為違法，為無理由應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年11月30日
第五庭審判長法官張瓊文
法官蕭忠仁法官黃清光上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年11月30日
書記官楊子鋒