裁判字號：臺灣高雄地方法院90年小上字第20號民事裁定
裁判日期：民國90年03月01日
裁判案由：給付借款
臺灣高雄地方法院民事裁定九十年度小上字第二○號
上訴人即原告甲○○被上訴人即被告乙○○住高雄市右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十一日本院高雄簡易庭八十九年度雄小字第二一八○號第一審判決提起上訴，本院裁定如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣捌佰伍拾肆元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當；而有第四百六十九條所列第一款至第五款事由時，其判決當然為違背法令；又當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法；次按上訴狀內未表明上訴理由者，上訴人應於提起上訴後二十日內，提出理由書於原第二審法院；未提出者，毋庸命其補正，由原第二審法院以裁定駁回之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之三十二第二項準用第四百六十八條及第四百六十九條第一款至第五款（同條第六款則不在準用之列）、第四百三十六條之二十八前段、第四百七十一條第一項分別定有明文。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以小額程序之第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如以民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定不相合時，即難認為已對小額程序之第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人對小額程序之第一審判決提起上訴，核其上訴理由狀所載內容，略以：上訴人於原審所主張之借貸事實，為被上訴人所不爭執，且庭訊時被上訴人亦答應償還，惟原審竟未就此調解究判，遽以請求權時效作判決，實令人不解。再者，兩造間之借貸關係，業經上訴人於民國（下同）八十二年二月十二日以存證信函向被上訴人提出要償還請求，此並經向鼓山區公所調解委員會申請調解在案，被上訴人又透過 侯性 友人言明每月分期償還。按調解委員會之調解亦具有法律效果，自八十二年上訴人向被上訴人提出清償請求，十五年之請求權時效並未消滅。況且，被上訴人於高雄市鼓山區調解委員會調解後即將住所遷移避債，上訴人雖各方打聽仍無法得知其住處，事實上障礙已造成請求權不能行使等語。惟查：
（一）上訴人主張本件借貸關係，因伊曾於八十二年二月十二日以存證信函向被上訴人請求償還，是其請求權應自是時中斷尚未消滅之情，固據其提出八十二年二月十二日存證信函乙份為證，惟時效是否中斷乃屬原審調查證據及認定事實之範疇，尚非屬法律審之上訴審所得審酌。況「時效，因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」民法第一百三十條定有明文。本件上訴人確曾於八十二年二月十二日以存證信函向被上訴人為請求，固如上述，惟其並未證明其於為請求後六個月內有對被上訴人起訴之情事，且其所主張曾向高雄市鼓山區公所調解委員會申請調解乙節，亦未舉證以實其說，準此，其所主張時效因中斷而未消滅等語，顯無足採。
（二）上訴人雖又主張，被上訴人於經高雄市鼓山區公所調解委員會調解後，即將住家遷移，上訴人雖各方打聽仍無法得知其住居所，事實上已造成請求權不能行使等語。惟縱上訴人所稱被上訴人將住所遷移以躲避上訴人向其追償等情為真，然上訴人無法聯絡被上訴人與上訴人是否能行使法律上之權利，係屬二事，上訴人因主觀上自認無法聯絡或難以聯絡被上訴人，即怠於行使其法律上權利致時效消滅，實難謂有何造成請求權不能行使之事實上障礙可言。
（三）綜上所述，上訴人前開主張顯係就原審取捨證據及認定事實之職權而為論斷，且未就本件原審判決有何不適用法規或適用不當有所具體指摘，又未具體指出原審判決是否有民事訴訟法第四百六十九條所列第一款至第五款所列各款當然違背法令之情形，揆諸前揭說明，上訴人之上訴為不合法，自應予以駁回。據上論結，本件上訴為不合法，應依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百七十一條第一項、第四百三十六條之十九第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年三月一日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官朱玲瑤~B法官吳為平~B法官徐美麗右為正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國九十年三月一日~B法院書記官陳昱良