裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年毒抗字第222號刑事裁定
裁判日期：民國107年09月18日
裁判案由：觀察、勒戒
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定107年度毒抗字第222號抗告人即被告 蔡宜霖 選任辯護人 陳國瑞 律師上列抗告人因聲請觀察勒戒案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國107年5月11日裁定(107年度毒聲字第22號)，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
一、檢察官聲請意旨略以：抗告人即被告蔡宜霖基於施用第一級毒品之犯意，於民國106年8月3日8時50分為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警採其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應。爰依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項之規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、被告抗告意旨略以：我沒有吸毒，但之前感冒有吃嘉義長庚醫院開立的甘草止咳水，還有吃藥局拿的「免嗽」感冒藥，國內常用的鎮咳藥物，如複方甘草合劑錠（或溶液）與含可待因之止咳藥，服用後尿液中會產生代謝物嗎啡與可待因成分，與施用嗎啡或海洛因毒品類似，但在嗎啡與可待因相對含量上有所差異，原裁定依據之行政院衛生署（現為衛生福利部，以下仍稱衛生署）函文，服用「晟德甘草止咳水」中『OpiumTincture』含有嗎啡及可待因成分，依據Liu等人研究，4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL(陽性閾值)條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000ng/mL，本件被告為警採得之尿液縱未經污染，雖其尿液中檢出之嗎啡濃度為26
14ng/mL、可待因濃度為719ng/mL，尿液中嗎啡濃度雖為可待因之3.6倍，但被告尿液中嗎啡濃度僅達2614ng/mL，未達4000ng/mL，仍可能是食用上述止咳水所致；警方係在監聽案外人 黃韋銘 販賣毒品案件時，監聽得被告與黃韋銘之通話，但該通話是因被告友人 曾建嶧 要選里長，才打電話給黃韋銘，並非要購買毒品，且黃韋銘係販賣甲基安非他命為警查獲，實與被告是否有施用一級毒品海洛因無關，並請將被告其他為警方採集之血液、毛髮等送驗以確認被告無施用海洛因犯行，原裁定有所不當，應予撤銷等語。
三、按檢察官聲請將被告送勒戒處所觀察、勒戒者，雖因毒品危害防制條例第20條第1項（或第3項）之規定，法院應依裁定程序為審查，致無適用刑事訴訟法第165條以下法定之證據調查程序可言，惟應將被告送勒戒處所觀察、勒戒者，既以被告成立毒品危害防制條例第10條所定之犯罪為前提，且其法律效果，亦為立法者所選擇具有替代刑罰性質之拘束人身自由保安處分，自仍以被告之犯罪達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度為要件。因之，刑事訴訟法第154條第2項關於：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」之規定，於上開裁定程序仍應加以適用，乃屬當然之理。又認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例著有明文。
四、㈠被告於106年8月3日8時50分許為警採集之尿液，經送詮
昕科技股份有限公司實驗室以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，且被告尿液所檢驗出之嗎啡濃度達2614ng/mL、可待因濃度達719ng/mL，均高於衛生福利部所公告之閾值（即鴉片代謝物濃度≧300ng/mL），此有該公司106年8月17日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000)、代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書各1份在卷可參（見警卷頁7-9）。
㈡被告以上述情詞置辯，經查：
1.案外人黃韋銘係因販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥（甲基安非他命）為警查獲，並臺灣嘉義地方法院判處有罪在案，有該院107年度訴字第247號刑事判決在卷可參（見本院卷頁125-141），而被告係因嘉義縣警察局在偵辦黃韋銘販賣毒品案件之監聽期間，發現被告在106年5月27日及同年6月12日與黃韋銘通話，故於106年8月3日通知被告到案說明，經被告自願採尿送驗之情，亦有嘉義縣警察局偵辦蔡宜霖涉嫌毒品案職務報告1份在卷可查（見本院卷頁77），可見案外人黃韋銘所販賣或轉讓者為第二級毒品甲基安非他命，因此，即便被告曾與其通話，且該通話亦與毒品有關，仍難以此作為被告施用第一級毒品之佐證。
2.又依行政院衛生署藥物許可證資料，晟德甘草止咳水內有『OpiumTincture』成分含有嗎啡及可待因。而依據Liu等人研究，4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL(陽性閾值)條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000ng/mL；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上；「免嗽液」不含嗎啡、可待因或可代謝成嗎啡、可待因之成分，施用後於尿液中不致於檢出嗎啡或可待因陽性反應等節，固有行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0960002760號、97年12月11日管檢字第0970012510號函可參（見原審卷第65至67頁），但被告尿液中嗎啡濃度僅2614ng/mL，與上述函文所述4000ng/mL，尚有一段差距，雖其濃度為可待因之3.6倍，然究非滿足前開函文所述之二要件，自無法排除被告尿液檢出嗎啡與可待因陽性反應，係因服用上述止咳藥水所致。
3.又被告於原審提出其所服用之「晟德甘草止咳水」，並稱：因其胞妹 蔡秀珍 是長庚醫院門診護士，所以她會幫我拿藥回來，有原審勘驗拍攝之照片可查（見原審卷頁16-19），而上述止咳藥水係被告胞妹即證人蔡秀珍至長庚醫院就醫購買後置於家中，因為被告抽煙，證人蔡秀珍規勸其戒煙不聽，所以，該藥水被告會喝等語（見本院卷頁100-102），因此，被告辯稱：其尿液有嗎啡、可待因陽性反應，係因服用「晟德甘草止咳水」所致，亦非僅有本身之陳述而全然無據。
4.另依行政院衛生署管制藥品管理局95年2月16日管檢字第0950001415號函之說明八所述，「由於海因獨特代謝物6-乙醯嗎啡會沈積在人體之毛髮中，故如檢測毛髮中含有6-乙醯嗎啡，可作為判定曾經施用海洛因」（函文內容見本院卷頁140-141）。本件被告在106年8月3日上午8時除為警採尿外，尚為警採集毛髮，該毛髮並經扣案，有上述勘察採證同意書與嘉義縣警察局刑警大隊扣押物品清單各1份在卷可查（見警卷頁9、偵卷頁3）。本院將被告上述扣案之毛髮送請法務部調查局鑑定是否有6-乙醯嗎啡陽性反應之結果，被告上述毛髮內均無6-乙醯嗎啡或嗎啡陽性反應，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可查（見本院卷頁15
9），由與被告尿液同時採驗之毛髮檢驗結果，毛髮內並無海洛因特定代謝物6-乙醯嗎啡反應，可見被告辯稱：其未施用海洛因，尿液中含有嗎啡與可待因陽性反應係因服用上述止咳藥水所致等情，確有所據。
五、綜上所述，被告106年8月3日上午8時5分許為警採集之尿液固有鴉片海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應，惟被告辯稱：係因上述止咳水所致等語，既有所據；且被告為警採樣之毛髮鑑定結果，毛髮內亦無施用海洛因之特殊代謝物6-乙醯嗎啡陽性反應，自不能遽以被告之尿液有嗎啡與可待因陽性反應而認定被告有施用第一級毒品海洛因之犯行，此外，復查無其他積極確切證據，足認被告有何檢察官所指之施用第一級毒品海洛因之犯行，揆諸前述，自應為被告有利之認定。原審未查上情，裁定將抗告人送勒戒處所觀察勒戒，自有可議。抗告意旨指摘原裁定違誤，為有理由，而檢察官所指被告施用第一級毒品犯行無法證明，既經本院查明如前，自應由本院撤銷原裁定，並自為裁定駁回檢察官觀察、勒戒之聲請。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國107年9月18日
刑事第四庭審判長法官蔡憲德
法官鄭彩鳳法官林坤志以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官李良倩中華民國107年9月18日