裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上易字第447號刑事判決
裁判日期：民國107年09月18日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上易字第447號上訴人即被告 蔡秀惠 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺南地方法院106年度易字第1531號中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第12634號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知「未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」部分撤銷。
其他上訴駁回（即「犯侵占遺失物罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日」部分）。
乙○○緩刑貳年。
事實
一、乙○○於民國106年6月16日17時51分許，在臺南市○○區○○路○○號5樓威秀影城（下稱威秀影城）之4號售票兼售餐機台之櫃台（下稱4號機櫃台）前方之顧客排隊購票區，見4號機櫃台上陳列之小小兵造型爆米花桶（旁邊立有白色套餐組合立板）之前方，適有他人遺失而內含可確定之金錢數額為新臺幣（下同）1,000元紙鈔2張、500元紙鈔1張、零錢36元即共計2,536元之真皮咖啡色錢包1個（下稱本件錢包，係甲○○所有而其至4號機櫃台購餐時，忘記帶走而留在該處），竟基於意圖為自己不法所有之侵占遺失物犯意，取走本件錢包而將之據為己有，並騎乘車牌號碼000-00
0號機車離去。嗣經警由櫃台監視器及道路監視器之攝影畫面，發覺係乙○○取走本件錢包而通知其至警局說明，乙○○始交出本件錢包及所剩之1,136元（即1,000元紙鈔1張、100元紙鈔1張及零錢36元）。
二、案經甲○○訴由臺南市政府警察局第二分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第40頁），於本院審理時，檢察官、被告對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固對於其於上開時、地，有將告訴人甲○○遺失留在該處之本件錢包，予以取走並騎車離去之事實不諱，惟矢口否認有侵占遺失物之犯行，辯稱：我並沒有要侵占的意思，且從我由威秀影城取走本件錢包離開，直至我應警方通知說明，將本件錢包原封不動地交出，本件錢包內之金錢均只有1,136元云云。經查：
㈠被告對於其係基於侵占遺失物之犯意，將告訴人遺落在該處
之本件錢包，予以取走並侵占入己之事實，業據其於原審審理中坦承不諱（見原審卷第169頁），核與告訴人於警詢、偵查及原審證述情節相符（見警卷第6至9頁，偵卷第7至
8頁，原審卷第149至165頁），並有臺南市政府局警察局第二分局扣押筆錄及扣押物目錄表各1份、贓物認領保管單
1份、櫃台監視器攝影畫面擷取照片4張、道路監視器攝影畫面擷取照片1張、現場照片2張（以上見警卷第11至18頁）、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄1份（見偵卷第7頁反面）、櫃台監視器攝影畫面光碟1片及附表所示原審勘驗筆錄1份可稽（見原審卷第159至160頁），此部分之事實堪可認定。
㈡被告固以上揭情詞置辯，然查：
⒈告訴人於106年6月17日及同年月19日之司法警察調查中均
稱本件錢包內原本應有2,500元等語，並於偵訊及審理中除詳稱：我於106年6月16日係在威秀影城工作而於5樓負責售票之員工，在休息用餐時間，我至如附表所示之4號機櫃台，以客人身分購買餐點，我原本要買的古巴三明治為139元，但我有看清楚所攜之本件錢包內有1000元紙鈔2張、50
0元紙鈔1張、100元紙鈔1張及金額不夠39元之零錢，遂決定買員工價為70元之熱狗堡，並取出上開100元紙鈔付款，將找零之30元放在我的右邊口袋裡面，且直至我發現本件錢包不見，並未再購買其他物品而付款等語，並於偵訊中陳稱：被告交出之1,136元，其中零錢36元可能是原本本件錢包內之零錢等語（見警卷第6、9頁，偵卷第7頁反面，原審卷第71頁反面至72頁反面、77頁反面）。
⒉則告訴人攜本件錢包至4號機櫃台購買餐點時，原欲購買之
古巴三明治為139元，然經其查看本件錢包內有1,000元紙鈔2張、500元紙鈔1張、100元紙鈔1張及金額最多僅36元而不足支付古巴三明治之39元零錢之故，始改為以上開10
0元紙鈔1張購買70元之熱狗堡，且將找零之30元另置他處而未放入本件錢包，並將本件錢包連同內含剩餘之1,000元紙鈔2張、500元紙鈔1張及36元零錢而共計2,536元之金錢放在4號機櫃台上，且直至被告由4號機櫃台取走本件錢包後、告訴人發現本件錢包不見之時止，告訴人均未再使用本件錢包內之金錢，可見告訴人在支付餐點費用並將本件錢包放在4號機櫃台上而候餐之過程，係基於因有先行查看本件錢包內所存款項之舉而形成之特別深刻印象，始因此確認支付餐點費用後之所餘款項應為2,536元，並非本於不明記憶所為之含糊推測，且告訴人與被告完全不相識，亦無任何怨仇，自無設詞虛構事實之動機及必要，故告訴人所述被告取走本件錢包之時，該錢包內所存之款項應為2,536元，而非被告嗣後交出之1,136元之情，應屬真實可信。而被告既將告訴人遺落之本件錢包取走後，將其內現金花用剩1,136元，顯係基於易持有為所有之不法意圖甚明，從而其辯稱並無侵占之意思云云，即非可採。
㈢綜上，被告前開所辯，要係事後卸責之詞而不可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯刑法第337條之侵占遺失物罪。
㈡公訴意旨固認被告由4號機櫃台上取走本件錢包之行為，應係犯刑法第320條第1項之竊盜罪等語，然查：
⒈告訴人於原審中證稱：我在4號機櫃台付款完畢而在等餐時
，就將手機及本件錢包放在附表所示之4號機櫃台陳列之小小兵造型爆米花桶前方之櫃台上，然後我發現在我後面有一名女士即被告好像要購票，我不能擋住客人購票，就往面向櫃台之右邊移動一步至附表所示畫面未攝及之柱子處等餐，方便他人在櫃檯購票，在我尚在等餐之時，被告就已離開櫃台，當時我沒有意識到本件錢包還放在4號機櫃台上，之後我在該柱子旁之另一個而未為附表所示畫面攝及之櫃台領得餐點，當時有拿著手機，但未發現身上無本件錢包，係轉身離開而走了約一、二公尺，想要將口袋內找零之30元放進本件錢包時，才發現身上沒有本件錢包，回到4號機櫃台也未找到本件錢包，我就請經理調閱監視器，經理之後報警等語（見原審卷第72頁反面至77頁反面），則被告係在4號機櫃台前方之顧客排隊購票區，從供顧客接洽購票、購餐事宜之櫃台，取走留置在櫃台上之本件錢包，且該錢包在客觀上亦顯然非屬櫃台工作人員管領之器械或廣告物，確實足以使人認為係顧客至上開櫃台購票、購餐後忘記帶走而遺放之物，且由告訴人於4號機櫃台完成點餐付款，並將本件錢包及手機置於櫃台上等候取餐，因基於避免妨礙當時在其身後而同在櫃台前方之被告購票之考量，遂略移向旁邊一步之近距離處等餐，然告訴人僅攜走手機在旁等餐，而未意識尚有本件錢包留在原先之櫃台上未併予攜離，且待被告出手將上開告訴人置於櫃台之本件錢包取走離開，告訴人猶毫未查覺而未為阻止，甚至其係直至取餐完畢轉身離開，並欲將所找之30元零錢放入本件錢包之時，才突然發現身上並無本件錢包，始返回櫃台尋找而未見本件錢包之蹤影，並經調閱附表所示之監視器拍攝畫面而得知本件錢包係遭被告取走之過程，可見告訴人在上開等候取餐，直至取得餐點轉身離開之後發現身上未有本件錢包之期間，其根本未意識到本件錢包係被留在櫃台未為攜離，始因而出現其對當時近在咫尺之被告從櫃台取走本件錢包之舉動毫無查覺，且於取餐後亦是直接轉身離開而未記得應先至櫃台拿取本件錢包之情狀，顯示本件錢包係屬告訴人忘記帶走而留在櫃台上之遺失物，被告所為應評價為侵占遺失物之犯行。
⒉按犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實
，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂同一性，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之脗合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性；侵占遺失物之行為人，對該物並未先具有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與竊盜罪相同，且所謂侵占與竊盜，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性（最高法院86年度台非字第
187號判決意旨參照）。依上所述，被告將屬於遺失物之本件錢包予以取走而據為己有之行為，應構成刑法第337條之侵占遺失物罪，公訴意旨認為被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪等語，容有誤會，然因起訴之社會基本事實同一，且經原審及本院告知變更後之上開罪名（見原審卷第168頁反面，本院卷38頁、第63頁），並無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
叁、原判決維持及撤銷部分：
一、刑法總則及刑法施行法關於沒收規定之部分條文，業經修正公布，並均於105年7月1日施行；沒收已列為專章，具有獨立之法律效果（立法理由參照），已非屬從刑之性質，故無罪刑不可分之適用，是原判決雖就未扣案之犯罪所得部分諭知沒收（詳後述），然諭知罪刑部分之判決主文部分，既無違誤或更動，自毋庸撤銷改判，此合先敘明。
二、原判決維持部分：㈠原判決以被告乙○○犯侵占遺失物罪之事證明確，因予適用
刑法第337條、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告任意侵占他人之遺失物，增加他人尋回財物之困難性，且犯後雖坦認侵占告訴人遺失之本件錢包，惟猶飾詞辯稱該錢包內之金錢僅有1,136元，犯後態度難認完全良好，且斟酌其所侵占之遺失物，係為錢包1個及2,536元，並已歸還本件錢包及1,136元，侵害程度尚非鉅大，又被告先前無犯罪前科，素行尚非不良，復兼衡被告自述係國中肄業、無業而無人須行扶養之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處罰金5,000元，並諭知如易服勞役之折算標準。
㈡本院經核原判決此部分之認事用法，並無不合，依法量刑亦
屬妥適。被告上訴主張其並無侵占之意思，因此否認犯罪為由，因而指摘原判決此部分不當，經核非有理由，應予駁回。
三、原判決撤銷部分：㈠原判決另認被告實行本件犯罪而取得之本件錢包及2,536元
，扣除業已歸還而無庸再予沒收之本件錢包及1,136元，其餘犯罪所得1,400元應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟被告於提起上訴後，嗣後已與告訴人達成調解，所得之贓款1,400元已悉數賠償給付完畢，有臺灣臺南地方法院新市簡易庭107年度新小調字第516號調解筆錄可憑（見本院卷第75頁），本院考量其與告訴人已達成和解，且和解金額與犯罪利得相當並已給付完畢，足達沒收制度剝奪被告犯罪不法所得之立法目的，被告犯罪所得等同已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，自無庸再予宣告沒收，此為原審所未及審酌，致就被告此部分犯行仍諭知沒收追徵1,400元，即難謂允當。
㈡是本件被告上訴固無理由，然原判決既有上開違法之處，即
屬無可維持，應由本院就原判決關於諭知「未扣案之犯罪所得新臺幣1,400元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」部分，予以撤銷，且刑法修法後認沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），則原判決就被告犯罪所得沒收部分，雖有撤銷原因，然諭知罪刑部分之判決主旨，既無違誤或更動，自毋庸併予改判，附此敘明。
四、緩刑之宣告：被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告乙○○犯後就未扣案之犯罪所得部分已與告訴人達成和解並履行和解條件完畢，業如前述，足認告訴人之損失已獲得填補。本院認被告乙○○經此偵審科刑之教訓，應知所警惕而無再犯之虞，認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑如主文第三項所示。
據上論斷，應刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第36
4條，刑法第38條之1第5項，判決如主文。本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國107年9月18日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江佳穎中華民國107年9月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第337條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處500元以下罰金。
附表：
開啟警卷尾頁存放袋內、標示「乙○○」之光碟片內「Mov.4391.mp4」檔案，係將在電腦螢幕播放之監視器拍攝的彩色無聲畫面予以轉攝之畫面，內容如下：
㈠依該監視器拍攝畫面之右下方顯示之拍攝日期為106年6月16
日，時間併列為17時51分0秒至17時52分05秒、20時38分02秒至20時39分07秒，經告訴人指稱應以17時51分0秒至17時52分05秒為正確之拍攝時間，故以下以該段時間為準。
㈡該監視器拍攝範圍如警卷第15、16頁編號3至6擷取照片所示
，經告訴人指稱係架設於本案威秀影城4號、5號（由畫面由右至左）售票機台內部走道左上方之監視器由機台內向外拍攝，畫面由左至右為櫃台內置有一部售票電腦螢幕之5號售票機台櫃台（下稱5號機櫃台）、一部售票電腦螢幕之4號售票機台櫃台（下稱4號機櫃台）、部分取餐處櫃台（下稱取餐櫃台），在4號機櫃台與5號機櫃台之二部售票電腦螢幕中間之櫃台板上，置有一個白色立板，告訴人表示係套餐組合立牌，在
4號機櫃台螢幕的前方有看到一個小小兵造型爆米花桶的頭部。
㈢由畫面開始，見著黑色短袖T恤、手中拿著一個白色塑膠袋之
被告，面朝4號、5號機櫃台而站在該櫃台前方，在被告左邊之取餐櫃台處，有一名顧客（告訴人表示非其本人）站在取餐櫃台前購物、該取餐櫃台內有威秀影城員工正在服務；於17時51分56秒至17時52分05秒，被告趨向4號、5號機櫃台，伸出右手，從上開4號、5號售票電腦螢幕中間的櫃臺板上所置之白色套餐組合立板之前方，拿取一個咖啡色小錢包之物品，轉身向右離開畫面。
㈣在上開畫面過程中，有見威秀影城員工在取餐櫃台內及售票機
臺的櫃台內之走道走動，但未見被告有購票或與威秀影城員工接洽之舉動，4號、5號機櫃台亦無威秀影城員工在該處，告訴人表示其並未出現在上開所見之畫面過程。