裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第39號判決
裁判日期：民國92年02月25日
裁判案由：水土保持法
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第三九號
原告甲○○被告台北市政府代表人乙○○市長）訴訟代理人戊○○
己○○丁○○右當事人間因水土保持事件，原告不服行政院農業委員會中華民國九十年十一月七日（九０）農訴字第九００一三八０一０號訴決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分關於命原告應於挖填地表儘速恢復農業使用、實施造林及實施全面植生復舊，並須於處分書收受之日起二十日內，完成植生覆蓋率達百分之七十以上部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實
一、事實概要︰緣原告未先擬具水土保持計畫申請核定，即擅於其所有坐落台北市○○區○○段一小段五五六號等多筆山坡地（下稱系爭土地）為開挖整地，砌築塊石駁坎、大型水櫃等行為，曾經被告連續處以罰鍰，並令停止一切非法開發使用行為。原告復未依被告民國（以下同）九十年五月二十四日府建四字第九００五九四九一００號函所為之處分之指示停止一切非法開發使用行為，並限期改正，經被告派員於九十年六月四日、八日、十一日列管查核，查獲其未經申請核准又擅於上開地段第五五六、五六四地號山坡地上開挖整地、新建鋼筋混凝土構造物(水櫃)、堆砌塊石之施工行為，被告乃依水土保持法第三十三條規定，裁處原告新台幣（下同）三十萬元罰鍰，並自行拆除及清除全部違規工作物，屆時未辦理者，將由被告強制拆除及清除之，所需費用由原告負擔，及命原告立即停止一切非法開發使用行為，並命原告應於挖填地表儘速恢復農業使用、實施造林及實施全面植生復舊，並須於處分書收受之日起二十日內，完成植生覆蓋率達百分之七十以上。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告於系爭土地開挖整地、新建鋼筋混凝土構造物（水櫃）及砌築塊石之行為，是否應依水土保持法第十二條第一項或第十三條第一項之規定先擬具水土保持計畫送主管機關核定，方可為開發、經營或使用之行為？㈠原告主張之理由：
⒈原告在私有坐落台北市○○區○○段一小段五五六、五六一號等地目為田、旱
，保護區內之土地上從事農耕。本案土地於四十二年二月二日，由台灣省政府以建土字第一二０五０二號公告都市計畫，經編列為都市計畫外，屬於直接生產用地，又被告於五十九年七月四日，以府工字第二九二四八號公布實施「陽明山轄區內主要計畫」編列為保護區，依農業發展條例第三條第十一款規定屬農耕用地，又依土地法第八十二條及土地稅法第二十二條第一項第一款，同法施行細則第二十一條第二項第一款，均屬於農耕用地。
⒉原告於七十九年十二月十四日與被告協調由 林純子 監察委員見證以八十年一月
五日以北建三字第六０三九三號諭示「於文到三十日內依建築法第三十條規定補行申請執照，逾期或不符規定仍依法拆除」「另加強現有部分綠化及現場排水溝系統改善外，不得再有新違建行為，如有違反依法究辦」等語，原告乃奉命行事，於八十年二月四日補行申請建造執照，經工務局建管處以工建收字第０二四三號收件，並以修造水櫃即屬加強坡崁外，或就現有排水溝系統加以改善，以利山洪之宣洩，並於整修完竣之土地範圍內，全面種植果樹、花木各種應時蔬菜，皆未有絲毫違法情事。至於前開建造執照補行申請案，被告所屬工務局建管處竟於八十年三月十六日以審查結果未符規定，應依建築法第三十六條規定，自通知六個月之期限內補正完成，送請覆審」，實係於法無據。蓋被告於七十九年八月十一日頒佈之「台北市山坡地申請雜項執照審查作業程序」中明文規定：「適用地區為⑴已完成納入細部計畫之保區變更為住宅區。⑵依都市計畫書圖劃定，適用台北市山坡地開發建築要點之地區。⑶其他經主管機關認定必須申請雜項執照之地區。⑷於前點第一款及第二款適用地區申請雜項執照，應由市府工務局建築管理處依台北市保護區原有合法建築物申請整建要點、台北市保護區及農業區農民申請建築農舍及農業倉庫作業要點其他有關規定辦理」。查本案土地自四十二年二月二日天母都市計畫，以府建土字第一二０五二０號公佈實施卻編列為都市計畫外純屬直接生產用地，或於五十九年七月四日陽明山轄區主要計畫以府工字第二九二四八號公告實施，保護區域內地目，田、旱之農耕用地，依土地使用管制規範均屬農耕用地。被告將原告所為改良或以整修自有農地之措施，歪曲為建築申請程序，殊屬違誤。且被告所屬建設局於八十年一月十五日以農水字第一五四四九四號函，就「關於山坡地範圍內從事農牧經營、開挖整地、興建公私有道路之適用法令規章疑義釋示案」呈請農委會釋示，案經農委會於八十年二月八日下午二點在農委會七一九會議室召開研商會議，被告既有 陳高德 ，又農委會 吳輝龍 等列席參加，明知研商結論「於山坡地內從事農牧經營之開挖整地、整坡作業以及興修公私有道路（如申請供非建築使用者，無須申請雜項執照）」。足證全國農耕之輔導或管理機關所屬官員，既已明確瞭解該管制權責之準則。則原告所修造設施均非建築使用而係從事農耕之必。依上開說明，自無申辦雜項執照之必要法理。
⒊就水土保持法的立法意旨可知，水土保持法之立法絕非在限制農民已完成開發
使用的山坡地農耕用地的一切利用行為，而是在規範從未開發利用的山坡地，在該山坡地依「山坡地保育利用條例」、「山坡地保育利用條例施行細則」及「山坡地土地可利用限度分類標準」查定公告為「宜農」、「宜林」、「宜漁」、「宜牧」地後，要進行農、林、魚、牧之開發使用時，須做好水土保持措施，故要求須先擬具水土保持計劃送核。此觀水土保持法第八條第一項第二款及第十二條規定自明。今原告在該地經營、使用之行為應無水土保持法第十二條第一項規定之適用，即「不須先擬具水土保持計劃送核」之必要，而是應適用水土保持法第八條第一項第二款之規定，即「依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護。」因此被告依據水土保持法第十二條第一項規定，並援引同法第二十三條第二項及三十三條第一項第二款、第二項做成行政處分，顯然係適用法令錯誤的行政處分。
⒋行政院農委會於八十五年六月廿九日（八五）農林字第00000000A號
所公佈之「水土保持計劃審核及監督要點」第三十三條規定「依水土保持技術規範實施農地水土保持處理與維護之開挖整地，免擬具水土保持計劃。但仍應向主管機關申請並接受監督與指導」。同要點第三十條規定「於山坡地內從事農、林、漁、牧地（註：此應是指依法查定公告之「宜農」、「宜林」、「宜漁」、「宜牧」地）之開發利用所需之修築農路、開挖整地或整坡作業，在省市主管機關指定規模以下者，得以簡易水土保持申報書代替水土保持計劃‧‧‧」，顯然原告並未違反水土保持法第十二條第一項規定。退萬步言，若原告真的須先擬具水土保持計劃送核，那被告亦須公佈在「何種規模」下，得以簡易水土保持申報書代替水土保持計劃，然被告從未公佈。而原告只是單純從事農耕及農地利用、改良行為，諒必在可以以簡易水土保持申報書代替水土保持計劃之指定規模範圍內。
⒌原告埋設大型涵管，構築水溝，以排泄山上匯流而下之大量山洪雨水及民生廢
水，其目的用以防止土石流等災害之發生，兼保原告之土地財產，此為正當行為受憲法及法律之保障，並不涉及開挖整地，具與訴願決定書所認定屬水土保持法第八條第一項第三款至第四款，第五款之規範行為有間，因此並無水土保持法第十二條第一項、第十三條第一項、第二十三條第二項及第三十三條等法條之適用，再者，農民在水土保持法公佈施行前已開發整地完成之農地上做水利設施，即令是在水土保持法公佈施行後興建以防崩塌損害擴大，並非水土保持法所禁止。原告在自有農地修補農業設施，係為維護農田之安全，並不可能使該地泥土流失而涉及違及水土保持法。被告對原告施暴並沒入現場使用之挖土機，顯已濫用職權，違法失職。
㈡被告主張之理由：
⒈按水土保持法第四條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土
保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人、所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」第八條規定：「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護．．．五、於山坡地或森林區內開發建築用地．．．或其他開挖整地。」第十二條規定：「第八條第一項第三款至第四款之開發、經營或使用行為，以及於山坡地及森林區內從事農，林，漁，牧地之開發利用所需之修築農路、開挖整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定．．．」第十三條規定：
「第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，．．．」第二十三條第二項規定：「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，．．．」第三十三條規定：「有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：．．．二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。．．．前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，．．．」。
⒉原告未經申請核准，於前揭地號土地上違規開發使用等行為，業經被告於八十
五年十二月十八日起查報、取締，並將歷次查獲違規施築構造物等行為，按次分別開立處分書處分（迄九十年六月十九日共計七十六張，含原告不服之被告九十年六月十九日府建四字第九００六九七四五００００號處分書），被告依法處分，自無違誤。原告之施工方式及所施做之工作物已涉及修築農路、開挖整地或整坡行為，故應依法擬具水土保持計畫送核。原告未依法令規定提出申請核准，即於前揭地號等土地擅自開挖整地、砌築塊石駁崁、興建鋼筋混凝土構造物（開挖利用）等經營使用行為，即屬違規施工，自應受水土保持法之規範。原告雖經裁罰，又繼續違規施工，被告依水土保持法第三十三條規定再予以處分，並無不當。有關被告各項施政均在憲法及各項法令規範下為之，人民依法取得之土地所有權均受法律之保障與限制。基於都市均衡發展、農業土地之保護及土地合理規範利用，政府訂頒「都市計畫法」、「建築法」、「農業發展條例」及「水土保持法」等法令，旨在規範各種土地須合理與合法利用，以免因不當開發利用而影響他人或公眾安全。
⒊至原告所述：「．．．被告亦須公佈在何種規模下得以簡易水土保持申報書代
替．．．原告單純從事農耕及農地利用改良行為，諒必在可以簡易水保申報書代替之指定規模範圍內．．．」一節，查水土保持計畫審核及監督要點第三十六條略以：「於山坡地內從事農、林、漁、牧地之開發．．．其規模未滿本細則第四條規定者，得以簡易水土保持申報書．．．」及水土保持法施行細則第四條第二項：「直轄市或縣（市）主管機關得視轄區環境特性或需要，擬定較前項嚴格之條件，報請中央主管機關核定後實施」。依上開規定，得以簡易水土保持申報書代替水土保持計畫書之規模已於水土保持法施行細則明訂，不因被告是否公佈更嚴格之限制而令原告無所依循，況且原告自「水土保持法」公布施行迄今，從未擬具任何計畫書或申報書送請主管機關審查核可，故原告所述係推諉卸責之詞。
理由
一、按「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持之處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」、「下列地區之治理或經營、使用行為應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護‧‧‧：二、農、林、漁、牧地之開發利用。三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施‧‧‧五、於山坡地或森林區內開發建築用地或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」、「第八條第一項第三款至第四款之開發、經營或使用行為，以及於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定‧‧‧」、「第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計晝，送請主管機關核定，‧‧其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可‧‧‧」、「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請。‧‧‧」、「有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰‧‧‧二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。」分別為水土保持法第四條、第八條第一項、第十二條第一項、第十三條第一項、第二十三條第二項、第三十二條第一項、第二項所明定。
二、本件原告未先擬具水土保持計畫申請核定，即擅於其所有坐落台北市○○區○○段一小段五五六號等多筆山坡地為開挖整地，砌築塊石駁坎、大型水櫃等行為，曾經被告連續處以罰鍰，並令停止一切非法開發使用行為，其中原告因於上開地段五五六號土地，為上開行為，為被告以九十年五月二十四日府建四字第九００五九四九一００號函除科處原告罰鍰外，並令原告停止一切非法開發使用行為，並限期改正。詎原告未依照該函所為之處分之指示停止一切非法開發使用行為，並依限改正，又分別於九十年六月四日、八日、十一日，擅於上開地段第五五六號（原告為所有人）及第五六四號（為原告之親戚 賴美惠 、 賴淑惠 、 賴莉莉 、賴瑪莉、 賴藢莉 六人所共有）山坡地上開挖整地、新建鋼筋混凝土構造物（水櫃）、堆砌塊石之違法施工行為而為被告查獲之事實，有上開函文、現場紀錄彩色照片等附原處分卷及台北市政府與行政院公告山坡地之函之附卷可稽，並為證人即查獲本件原告違法事實之被告所屬巡山員丙○○到庭證述屬實。原告雖否認有在上開地段第五六四號土地上為上開施工行為，惟原告自承照片上施工之挖土機為其所有，施工工人為其所僱佣，其空口否認有施工行為，自不足採。原告係上開土地之所有人及使用人，為水土保持義務人，其未依上開九十年五月二十四日府建四字第九００五九四九一００號函處分書之命令立即停止一切非法開發使用行為，且持續有開挖整地、新建鋼筋混凝土構造物(水櫃)、堆砌塊石之擅自開發行為，被告依水土保持法第三十三條第二項、第一項第二款、第二十三條第二項規定，科處原告三十萬元罰鍰，並令立即停止一切非法開發使用行為（其意旨應解為「令停工」）及限期自行拆除及清除違規工作物，屆時不拆除或清除違規工作物者，將由被告強制拆除及清除之，所需費用由原告負擔，於法並無不合。
三、原告主張被告從未公布簡易水土保持申報書代替水土保持計劃一節，查水土保持計畫審核及監督要點第三十六條略以：「於山坡地內從事農、林、漁、牧地之開發．．．其規模未滿本細則第四條規定者，得以簡易水土保持申報書代替水土保持計劃．．．」，水土保持法施行細則第四條第一項詳列其規模種類要件，第二項則規定：「直轄市或縣（市）主管機關得視轄區環境特性或需要，擬定較前項嚴格之條件，報請中央主管機關核定後實施」。依上開規定，得以簡易水土保持申報書代替水土保持計畫書之規模已於水土保持法施行細則第四條第一項明訂，並不因被告是否公佈更嚴格之限制而令原告無所依循，況且原告自水土保持法公布施行迄今，從未擬具任何計畫書或申報書送請主管機關審查核可，原告之此部分主張，與事實不符，自不可採。再原告之上開施工行為已涉及開發農地及建築用地所需之修築道路、開挖整地、整坡作業及堆積土石，依水土保持法第十二條或第十三條規定，應擬具水土保持計畫送請主管機關核定，原告未依規定提出水土保持計畫申請核准，即擅自於其系爭山坡地開發使用，依水土保持法第三十三條第二項、第一項及第二十三條規定，即不能無罰，此與其是否作農業使用無關。又土地所有權之行使依法負有社會義務，並非可以為所欲為，此觀憲法第一四三條第一項規定「中華民國領土內之土地屬於國民全體。人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制。私有土地應照價納稅，政府並得照價收買。」自明。故政府訂頒「都市計畫法」、「建築法」、「農業發展條例」及「水土保持法」等法律，旨在規範各種土地之合理利用，以免因不當開發使用而影響公共利益或公眾安全。其中水土保持法之立法目的，即「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，函養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉」（第一條第一項），原告為水土保持法第四條規定之水土保持義務人，依同法第八條規定，對於其所有之山坡地之治理或經營、使用行為，有調查規劃及依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護之義務；依同法第十二條及第十三條規定，於開發、經營或使用前，有先擬具水土保持計畫送請主管機關核定之義務。原告主張其無水土保持法之適用，殊有誤會。
四、綜上所述，被告科處原告三十萬元罰鍰，並令立即停止一切非法開發使用行為(即令停工)及限期自行拆除及清除違規工作物，屆時未辦理者，將由被告強制拆除及清除之，所需費用由原告負擔，此部分並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分關於上開部分，為無理由，應予駁回。惟水土保持法第二十三條第二項僅規定：「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請」，又依同法第三十三條第一項第二款規定，「違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫者」，係「處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰」，同法第三十三條第二項雖規定：「前項（第一項）各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔」，但其中（同法第三十三條）第一項第二款「違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫」之情形，於適用同法第二十三條第二項時，所謂「限期改正」事項，僅限於「主管機關應令其停工」，如不依命令停工（改正），依同法第三十三條第二項，僅得「按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔」（重複同法第二十三條第二項之規定）。故「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者」，依上開規定，其法律效果僅限於「處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰」、「按次分別處罰」、「並令其停工」及「得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔」，並不能援引同法第二十三條第一項「未依第十二條至第十四條規定之一所核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，由主管機關會同目的事業主管機關通知水土保持義務人限期改正；屆期不改正或實施仍不合水土保持技術規範者，應令其停工、強制拆除或撤銷其許可，已完工部分並得停止使用」之規定，通知水土保持義務人限期做各種必要之改正。本件原告既係未依水土保持法第十二條或第十三條規定擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自從事開發行為，原處分竟援引同法第二十三條第一項規定，於處分書之「指定改正事項」欄位，具體載明「應於挖填地表儘速恢復農業使用、實施造林及實施全面植生復舊，並須本處分書收受之日起二十日內，完成植生覆蓋率達百分之七十以上」云云，顯於法無據，以比附援引之方式課原告義務，為法所不許，訴願決定就此部分未加糾正，予以維持，亦有未洽，原告訴請將之一併撤銷，就此部分而言，自屬有據，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十五日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官陳國成法官吳東都右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年二月二十六日
書記官李金釵