裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2362號刑事判決
裁判日期：民國90年09月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二三六二號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一一一一號，中華民國九十年二月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二六五七七號、八十九年度偵緝字第六八○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾月。
扣案安非他命壹包（驗後淨重零點叁公克，包裝重零點壹玖公克）沒收銷燬。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院於民國八十七年一月九日判處有期徒刑三月確定，八十七年八月二十八日執行完畢，猶不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例所列第二級毒品，不得轉讓，竟基於概括犯意，自八十八年十月間起，至八十八年十二月五日止，連續在台北縣三重市○○○路○○○巷○○號丙○○住處，以無償交付第二級毒品安非他命之方式，轉讓安非他命予丙○○四次。嗣經警循線查獲丙○○，丙○○依警方指示打電話誘使乙○○出面，乙○○遂攜帶安非他命一包欲轉讓予丙○○，於八十八年十二月八日二十二時三十分許，在台北縣三重市○○○路（原判決誤寫為中央南路）、重新路口經警查獲，致轉讓未遂，並在乙○○身上長褲腰際處扣得其所有供轉讓之安非他命一包（驗後淨重○點三公克，包裝重○點一九公克）。
二、案經台北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有右揭犯行，辯稱：因丙○○沒錢，他叫伊先買，說以後有錢才會給伊，伊才先拿一點點給他，伊二人一起吸云云。
二、惟查：㈠右揭時、地被告乙○○連續五次（包括最後被查獲轉讓未遂之一次）無償轉讓安
非他命予被告丙○○施用之犯行，業據被告乙○○於警訊初訊時、原審調查、審理中坦承不諱（參見二六五七七號偵查卷第八、九頁、原審卷六三至六四頁、第一二四至一二五頁），核與共同被告丙○○於偵查、原審調查中供證之情節相符（參見偵緝字第六八○號偵查卷第十一頁反面、原審卷第五○、五二頁）大致相符，並有安非他命一包扣案可憑，而該包安非他命，經送法務部調查局鑑定結果，確屬安非他命，此有該局八十九年八月十八日（八九）陸㈠字第八九○五五四三七號檢驗通知書一份鑑定報告（參見原審卷第三）可憑，應認屬實。至被告事後於本院調查及審理中時所辯：二人係一起出錢一起吸云云，顯係卸責之詞，尚難採信。
㈡公訴意旨雖以被告乙○○於八十八年十月至十一月間，因借住丙○○處，而連續
販賣安非他命予丙○○施用，並以安非他命之價金抵付房租，因認其係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣安非他命犯行云云，惟被告乙○○堅決否認有販賣安非他命犯行，同案被告丙○○雖於警訊時證稱：「我知道他有販賣安非他命，供不特定人吸食，我知道他都是在三重市○○○路、高速公路橋下以一公克新台幣一千五百元的代價販賣。」及其本身有向被告購買安非他命等語（參見二六五七七號偵查卷第十三頁），然其並未具體證稱「如何得知」上情及被告乙○○販賣之時間、對象，且嗣後於檢察官偵查、原審審理時，即改為上開被告乙○○只有免費提供安非他命吸用，並未販賣安非他命之證述，是其於警訊時傳聞證詞及先後不一之供述，尚難作為認定被告乙○○販賣安非他命之證據。又共同被告丙○○於原審調查時供稱：「（為何要借給他住？）「因為他平常免費給我安非他命吸。」「（有約定租金或以安非他命抵房租？）「是沒有口頭約定，但是因為他平常給我安非他命吸，是在借住之前就如此，所以我才給他住。」（參見原審卷第本院五二頁），可知乙○○在借住之前即已經免費提供安非他命，丙○○係基於友情才提供房屋，而非以乙○○免費提供安非他命為提供房屋之對價，尚難認被告乙○○係以安非他命抵付房租，應甚明確。再證人 黃國倫 雖於警訊及偵查中證稱：「曾在一個月前，相約在我住處向乙○○購買一小包（安非他命），代價新台幣一千元。」、「有目睹丙○○向 久哥 （乙○○）購買安非他命。」、「．．．丙○○的安非他命是從乙○○那兒來的，我曾看過乙○○拿一批安給丙○○。」云云（參見二六五七七號偵查卷第十六至十七頁、第五三頁），惟此部分未據檢察官起訴，且被告乙○○堅決否認有販賣之犯行，而證人黃國倫於偵查時又否認曾向乙○○買過安非他命等語（參見二六五七七號偵查卷第六○至六一頁），則證人黃國倫前後證述不一，所證被告雖有交付安非他命予丙○○，亦難
遽認係販賣，此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○確有販賣安非他命之犯行，應認被告僅有如上所述轉讓安非他命之犯行。
㈢綜上所述，本件被告罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。公訴意旨認被告乙○○係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌，尚有未洽，已如前述，起訴法條應予變更。又被告前四次轉讓安非他命既遂及最後一次轉讓安非他命未遂，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一轉讓安非他命既遂罪論處，並加重其刑。再其持有安非他命之低度行為，應為轉讓安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。另被告有如事實欄所載前科執行情形，此有本院被告全國前案紀錄表、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟原審認被告連續轉讓安非他命四、五次，同時構成毒品危害防制條例第八條第二項、第四項之轉讓第二級毒品既遂、未遂罪，然依被告具體可確定之供述，應認於八十八年十二月八日前三天已有四次轉讓安非他命既遂及最後一次（即十二月八日）轉讓安非他命未遂，上開多次行為既時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，自應依刑法第五十六條之規定以一轉讓第二級毒品既遂罪論處，不應再論以未遂罪，亦不得再依未遂犯之規定，減輕被告之刑，是原審此部分認定及法條適用，顯有未當。又原判決於適用法條欄內，未引用刑法第十一條有關適用刑法總則規定之條文及引用刑法第二十六條前段有關未遂犯減輕之條文，均有未合。被告雖以與丙○○一起出錢購買安非他命、一起施用及量刑過輕為由提起上訴，雖無理由，惟原判決既有如上可議之處，自應由本院就原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○轉讓安非他命之動機為回饋借住房屋之丙○○、其轉讓之次數、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又扣案安非他命一包（驗後淨重○點三公克，包裝重○點一九公克），係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項，第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務中華民國九十年九月二十一日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官吳燦法官雷雯華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳思云中華民國九十年九月二十一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。