裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年抗字第4號民事裁定
裁判日期：民國105年01月19日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院臺南分院民事裁定105年度抗字第4號抗告人 呂秀真 相對人 何永龍 上列抗告人與相對人間假處分事件，對於中華民國104年12月30日臺灣臺南地方法院（104年度全字第46號）裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告人以新臺幣陸拾柒萬玖仟柒佰零伍元為相對人供擔保後，相對人對於如附表所示不動產，不得為移轉、設定負擔或其他一切處分行為予第三人。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理由
一、本件聲請及抗告意旨略以：相對人曾於民國96年間簽立悔過書，載明相對人若再與其他女人連絡和發生危害婚姻之行為，其所有財產即歸抗告人所有。嗣因相對人與其他女子又發生不正常男女交往關係，抗告人就其二人通姦一節，已提出刑事告訴，而相對人揚言欲將其所有房屋、土地之所有權移轉他人，顯有預為脫產之虞，致以後民事訴訟確定，無法強制執行，應認抗告人已盡釋明之能事，爰聲明願供擔保以代釋明之不足，請准予就相對人如附表所示之不動產為假處分，禁止相對人為所有權移轉登記。原裁定不查，遽而駁回抗告人假處分之聲請，顯有違誤，為此提起抗告，求為廢棄原裁定，准為本件假處分之聲請。
二、按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，民事訴訟法第533條準用第528條第2項固有關於假處分裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定。惟為防止債務人在假處分執行前處分或隱匿其財產，以達假處分之保全目的，強制執行法第132條第1項明定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之」，而民事訴訟法第528條第4項規定：「准許假扣押之裁定，如經抗告者，在駁回假扣押聲請裁定確定前，已實施之假扣押執行程序不受影響」，該規定之立法意旨亦在保護債權人，避免債務人利用抗告程序脫產。是債權人為假扣押或假處分聲請，非經法院裁定准許並為假扣押或假處分執行同時或之後，不得預先通知債務人假扣押或假處分之聲請情事，以貫徹保護債權人之保全目的。查抗告人聲請本件假處分，業經原裁定駁回，是該裁定尚未送達相對人知悉，故於本件抗告程序審理中，不應使相對人預先知悉假處分聲請之情，爰不通知相對人陳述意見，先予敘明。
三、次按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分。請求及假處分之原因，應釋明之，釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532條、第533條準用第526條第1項、第2項分別定有明文。所謂假處分之原因，即前開法條規定請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形，諸如債務人就其財產為不利益之處分，或隱匿財產等屬之（最高法院96年度台抗字第648號裁定意旨參照）。又稱釋明者，係使法院就某事實之存否，得到大致為正當之心證，即為已足，與證明係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同。
四、查抗告人主張：相對人曾於96年間簽立悔過書，載明相對人若再與其他女人連絡和發生危害婚姻之行為，其所有財產即歸抗告人所有。嗣因相對人與其他女子又有不正常交往，抗告人已對相對人提出刑事告訴，而相對人揚言欲將其所有房屋、土地之所有權移轉他人等情，業據提出如附表所示建物登記第一類謄本、土地登記第一類謄本、房屋稅繳納證明、戶籍謄本、悔過書各1份、照片8張（見原法院卷第7-13頁）、對話錄音光碟及譯文各1份、LINE對話紀錄1份等件為證（見本院卷第31-33頁、47-57頁），經審酌抗告人與相對人之LINE對話紀錄中，相對人稱「我全部名下的財產我會開始辦理過戶的，我的東西妳休想得到」等語（見本院卷第51頁），則抗告人質疑相對人有脫免處分財產之虞，自非無稽，可認抗告人就假處分之請求已為釋明。而相對人既為系爭不動產之所有權人，基於土地法第43條之登記絕對效力，可隨時將系爭不動產為事實上與法律上之處分，而交易第三人可能受善意保護，倘相對人將系爭不動產過戶與第三人，縱抗告人假處分之本案請求獲勝訴判決，亦難強制執行；則抗告人就其所釋明之假處分原因，即請求標的現狀將有變更，其債權日後有不能執行或甚難執行之虞，亦可信其主張大致為正當。況抗告人陳明願供擔保以補釋明之不足，以保全其就系爭不動產可得主張之權利，依首揭規定，尚無不合，應予准許。
五、又法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判例參照)。本件相對人因假處分所受之損害，乃其無法及時利用或處分系爭不動產之利益。茲參酌抗告人提出上開土地及建物第一類登記謄本，系爭建物之課稅現值為43萬9,100元；系爭土地面積為76平方公尺，公告現值為每平方公尺3萬5,500元，據此計算土地現值為269萬8,000（35,500X76=2,698,000），合計系爭土地及建物之價值為313萬7,100元。併以抗告人本案訴訟判決確定通常所需時間為4年又4個月（即以各級法院辦案期限為據，第一審為1年又4個月，第二審為2年，第三審為1年，共計4年又4個月）計算，相對人於上開期間所受之法定利息損失為67萬9705元【計算式：313萬7100元×5％×4又1/3（年）＝67萬9705元】。爰據以酌定抗告人應供擔保之金額為67萬9705元。
六、從而，抗告人本件假處分之聲請，為有理由。原裁定駁回抗告人之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄原裁定，並裁定如主文第2項、第3項所示。
七、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條裁定如主文。
中華民國105年1月19日
民事第二庭審判長法官高明發
法官王金龍法官李杭倫上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國105年1月19日
書記官王全龍【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌──┬─────────────┬─────┬─────┐│標的│地號（建號）│面積│備註││││(平方公尺)││├──┼─────────────┼─────┼─────┤│土地│嘉義市○路○段○○○○○○○○號│76││├──┼─────────────┼─────┼─────┤│建物│嘉義市○路○段○○○○○○號│156.23│鋼筋混凝土│││││造四層樓房│└──┴─────────────┴─────┴─────┘