裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第755號刑事判決
裁判日期：民國105年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第755號上訴人即被告 吳哲宇 選任辯護人 張蓁騏 律師
陳佳煒 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度訴字第390號中華民國104年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵緝字第178號、104年度毒偵緝字第46號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品未遂部分暨應執行刑部分撤銷。
吳哲宇販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年；扣案如附表一編號1所示之物，均沒收銷燬之、扣案如附表二編號1、2所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、吳哲宇明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國103年6月28日晚上10時25分許，在嘉義市○○路之○○○遊藝場內，向姓名年籍不詳綽號「 阿國 」成年男子，以新臺幣(下同)6萬元，販入第二級毒品甲基安非他命9包，並欲伺機販售予他人施用，惟旋於同日晚上11時40分許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，行經嘉義市○○○路與○○街口時，在有偵查犯罪職權之機關或公務員查知犯人前，因嘉義市政府警察局第二分局新南派出所警員執行酒駕攔查勤務時，坦承上揭持有甲基安非他命，並同意搜索，表明接受裁判，經警當場在吳哲宇隨身攜帶之手提包內，搜索扣得其附表一、二所示甫販入之甲基安非他命9包（總純質淨重30.614公克）、其所有而預備分裝販賣所用之電子磅秤1台，販入甲基安非他命未及販出，因而不遂。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、原審判處施用毒品部分，業經被告具狀撤回上訴(本院卷第101頁)，本院僅就販賣毒品未遂部分審理。
二、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第105頁），當事人與辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信，而認為適當，均有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢中坦承：「我僅有想要將安非他命毒品拿來販賣給別人吸食」、「..安非他命毒品9包毛重61.92公克，我是以新台幣6萬元之價錢一起於103年06月28日22時25分許，在嘉義市○○路○○○遊藝場內，剛向該綽號「阿國」之男子所購得的」等語(警卷第3頁)，於原審供陳：「我一開始想要賣別人，所以才跟『阿國』購買甲基安非他命」、「（你打算要如何販賣毒品？）我那時候只有販賣毒品的想法，但還沒有分裝，如果有人要跟我購買毒品，我還要問朋友要賣何價格。因我自己有施用毒品，就是不要自己施用毒品後沒錢這樣。我只是賺施用毒品而已」等情不諱（原審卷第72、109頁），並有嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警一卷第8-11頁）、扣押毒品外觀及秤重照片共11幀、嘉義市政府警察局新南派出所偵辦毒品案件相片資料共6幀（警一卷第16-19頁）等在卷；復有白色結晶九包、電子磅秤一個扣案可證；上開毒品經送鑑定結果，扣案9包白色結晶，經鑑驗皆檢出具甲基安非他命成分（編號1-9等九包，驗前淨重各27.882公克、3.272公克、3.235公克、8.059公克、9.046公克、2.162公克、1.116公克、1.553公克、3.174公克，驗前總淨重61.92公克，驗後總淨重60.272公克，總純質淨重30.614公克），有嘉義市政府警察局第二分局103年8月13日嘉市警二偵字第0000000000號函暨所附高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第29382號濫用藥物成品檢驗鑑定書一份可憑（偵二卷第27-29頁）；另依被告供述：「（跟阿國買的安非他命打算要怎麼賣？）我要分裝之後再賣。但是被查獲的這九包，是阿國賣給我就是這樣，我還沒有再分裝」、「（扣案電子磅秤作何用途？）分裝及秤看看重量是否足夠」(偵一卷第5頁)，足見被告購入第二級毒品甲基安非他命，係圖秤量再分裝後販賣，以價差或質量差異，賺取利潤，況其毒品物稀價昂，政府查緝甚嚴，刑度非輕，倘無利可圖，當無平白冒遭緝獲風險原價賣出之理，被告確有從中牟取利潤之營利意圖，要屬無疑。綜上，被告自白確與事實相符，要屬無疑；本案事證明確，被告犯行，應堪認定，應依法論科。
二、論罪
(一)查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，不得販賣、持有；按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、
（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準(最高法院101年度第10次
刑事庭會議（一）參照）；核被告本件意圖營利而販入、尚未及賣出所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。又行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰(最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）參照）。
本件意圖販賣而持有第二級毒品罪，與販賣第二級毒品未遂罪，為法規競合，為販賣第二級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。檢察官認被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，經當庭踐行告知（本院卷第142頁），並調查證據、辯論，應予變更起訴法條。被告著手前開販毒行為之實施而不遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告偵查(含警詢)及審理中自白，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並遞減之。
(二)按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年台上字第1101號判例參照）。且按販賣營利之意圖與持有毒品之行為，均為構成該罪之重要部分，此二部分對於該罪之成立既具有不可分離之關係，則對於是否成立自首，自應合一觀察，整體評價，不宜割裂認定。故被告若在有偵查權之機關或公務員未發覺其全部犯罪事實之前，主動投案供出其持有毒品之行為，縱未據實陳明其係基於販賣而持有該項毒品，事後始被查出，亦應認已符合該罪自首之要件（最高法院99年度台上字第8242號判決參照）。本件依被告供述：「（警察在103年6月28日晚上11時40分左右對你攔檢時，那時是否就有問你是否有施用毒品？）有，警察在現場就有問我，我就承認我有施用毒品。」(原審卷第110頁)，且依查獲之嘉義市政府警察局第二分局新南派出所員警 侯安定 稱：「本件我們是在執行取締酒駕勤務，剛好被告開車經過，我們覺得可疑，所以就攔查被告車輛，發現車內有一只手提包，另我們也查詢被告前科資料，發現被告有毒品前科，就【隨口】問被告是否還有吸用毒品，被告就自己承認有施用海洛因及甲基安非他命，【把毒品放在手提包裡面】，我們經被告同意就搜索被告之手提包，真的發現有海洛因及甲基安非他命在手提包裡面」，有刑事案件電話紀錄查詢表可佐(原審卷第97頁)，核與被告供承：「（警方人員於103年06月28日晚上23時40分許，在嘉義市○○○路與○○街口，執行取締酒駕攔檢勤務，發現你駕駛0000-00號自小客車，途經警方攔檢點時，行跡可疑，警方查證你的身分後，發現你目前是警方之尿液採驗人口，在告知你相關事項，並經你本人同意後，陪同警方人員對你的人車執行搜索，警方在你所駕駛之0000-00號自小客車車內你所持用之手提包內查獲到...安非他命毒品9包【毛重61.92公克】及電子磅秤1個等證物，上述執行搜索的過程情形是否屬實？）上述之執行搜索的過程情形都是事實」等語相符(警卷第2頁)；綜上，員警因執行酒駕取締勤務攔查，雖發現有毒品前科，然並無任何確切證據合理懷疑被告有本次販賣、持有毒品；被告於未發覺前，當場承認其持有第二級毒品甲基安非他命(放置於手提包內)，更自願同意搜索扣押，未逃避偵查裁判，就販賣行為之重要部分，已表明接受偵詢裁判，依前揭說明，合於自首規定，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依例再遞減之。
(三)按刑法第59條酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例參照）。此所謂法定最低度刑，遇有其他法定減輕之事由者，應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。被告所犯販賣第二級毒品罪不遂，依未遂、偵審中自白例、自首遞減其刑後之最低度刑，並無過重，且無事證足認上開犯罪另有特殊之原因與環境，自無足以引起一般同情，宣告最低度刑猶嫌過重情狀，委難再邀憫恕，被告請求依刑法第59條規定酌減，尚無足採。
(四)原審以被告犯行明確，論以販賣第二級毒品未遂罪，固非無見，惟被告於搜索前即已主動坦承持有甲基安非他命，就販毒罪行之重要部分已為自首，原審未予認定，自有未洽；被告以此上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，定應執行刑部分失所附麗，併予撤銷。爰審酌被告尚值壯年，卻不思上進，欲販賣毒品營利之動機、目的，購入分裝毒品意圖賣出之手段，其前曾違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等施用、販賣、轉讓毒品犯行，經判處罪刑執行中之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可按，其國中畢業之智識程度，自陳入監前職業工（從事機械器材搬運工人），平日與母親生活（原審卷第110頁），衡以其販入後賣出前持有毒品時間短暫，尚未販毒流通；且入監前由伊負責照顧下肢癱瘓之母親 吳林淑貞 ，並提出吳林淑貞之診斷證明書及身心障礙證明影本可佐（原審第81-83頁），犯後均自始坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
(五)沒收：
1.按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案甲基安非他命9包（驗餘淨重共60.272公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，沒收銷燬之。鑑驗耗損滅失部分，不諭知沒收銷燬。上開甲基安非他命外包裝袋9個，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕功用，供便利販賣持有毒品所用，經鑑驗淨重，並非不可析離，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
2.扣案電子磅秤1台，係預備供分裝販賣甲基安非他命時秤重確認重量之用，且為被告所有，業據其供明在卷（原審卷第110頁），亦依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
參、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國105年1月19日
刑事第六庭審判長法官趙文淵
法官吳錦佳法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官馬愛君中華民國105年1月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：應予沒收銷燬之毒品┌──┬───────┬──────────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼───────┼──────────────────┤│1│甲基安非他命│玖包（驗餘總淨重共60.272公克）│└──┴───────┴──────────────────┘附表二：應予沒收之扣案物┌──┬───────┬──────────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼───────┼──────────────────┤│1│上開附表一編號│甲基安非他命包裝袋玖個│││1之扣案毒品之││││包裝袋││├──┼───────┼──────────────────┤│2│電子磅秤│壹台│└──┴───────┴──────────────────┘