裁判字號：臺灣臺南地方法院99年勞訴字第38號民事判決
裁判日期：民國100年05月23日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺南地方法院民事判決99年度勞訴字第38號原告 羅惠雅 訴訟代理人 王正宏 律師複代理人 楊聖芬 律師被告臺南市政府法定代理人 賴清德 訴訟代理人 黃厚誠 律師複代理人 施旭錦 律師
楊聖芬律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國100年05月09日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣肆萬伍仟肆佰伍拾壹元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告起訴時原列臺南縣佳里鎮公所為被告，嗣因臺南縣市於民國99年12月25日合併為臺南市（直轄市），原臺南縣佳里鎮改制為臺南市佳里區，成為地方行政區域，無當事人能力，故由臺南市政府承受訴訟，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。本件原告起訴主張其遭被告片面終止僱傭契約而資遣，惟因被告終止兩造間之僱傭契約不合法，主張兩造間之僱傭關係仍屬存在，而被告則抗辯其終止兩造間之僱傭契約於法有據，否認兩造間仍有僱傭關係，則原告對於其與被告間之僱傭關係究竟仍否存在，在法律上有不安之狀態，而此等不安之狀態，非不得經確認判決予以除去，故原告提起本件確認之訴，即有確認之利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告自民國92年8月1日起受僱於被告，於94年至97年承辦業務期間曾多次獲台南縣環境保護局表揚成績：⑴辦理95年度資源回收工作績效優異，名列全縣第一名，記功一次。⑵協辦97年度資源回收工作經評定為第一組特優，績效卓著，獲記功二次及嘉獎二次。⑶協辦文化局於本鎮辦理「2005世界糖果文化節」活動垃圾清運工作，圓滿達成任務，成績良好，獲嘉獎二次。⑷協辦「2009南瀛國際環境日-生活環保園遊會」，表現良好，獲嘉獎一次。詎被告於98年7月4日無預警突將原告由原來之資源回收行政業務調動至廚餘清運工作，事前未與原告協商。
（二）原告於98年06月間做健康檢查時，檢查出血液異常，有貧血現象，雖不同意調動，卻也依被告之命令勉為廚餘清運工作，嗣同年08月18日因身體不適，前往國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）門診，診斷結果血紅素低至6（正常值為12至15），醫師判斷嚴重貧血、子宮內膜增生，建議進行子宮內膜刮除術，惟原告因身體虛弱不宜手術，遂自同年09月16日起請假在家休養，於同年月30日再進行開刀手術，嗣又因嚴重貧血及手術中出血過多，於出院後之同年10月03日，出現嚴重暈眩併嘔吐，乃由家人叫救護車送往財團法人臺灣基督長老教會新樓醫院（下稱新樓醫院）急診並住院治療，原告的病假亦延至98年11月30日。成大醫院醫師囑示「病患因上述疾病，於98年09月30日入院，於98年9月30日接受子宮鏡手術，於98年10月1日出院，宜休養兩個月，不宜搬重物，宜門診追蹤治療」；新樓醫院醫師囑示「病人因上述疾病，不宜快速移動或改變姿勢」。
（三）原告因不同意被告不當之調動等情，遂於98年11月06日聲請財團法人台南勞資事務基金會協調，請求回復原來之資源回收行政業務，然遭被告拒絕；再於98年11月27日以身體狀況差，確實無法負荷廚餘清運工作，請被告能恢復原告原來之資源回收行政業務，亦遭拒絕，嗣原告於98年12月01日銷假上班時，仍請求恢復原來之職務，或派任原告可以負荷之工作，均遭被告拒絕。嗣被告即於99年01月18日以原告違反工友（技工、駕駛）隊員工作規則第58條規定及勞動契約，且一再表示原告身體無法勝任該所清潔隊員所應擔任之清運工作，片面終止兩造間之僱傭契約。
（四）所謂勞動契約，依勞動基準法第2條第6款規定，係謂約定勞雇關係之契約。又工作場所及應從事之工作有關事項，依勞動基準法施行細則第7條第l款規定，勞資雙方應於勞動契約中約定，故其變更亦應由雙方自行約定。而調職乃雇主對勞工人事配置上之變動，通常同時帶有工作職務內容或工作場所之變動。依前所述，工作場所、工作內容為勞動契約重要要素，不得容許雇主擅自以己意變更，具有拘束力之調職命令必須得到勞工之同意。內政部曾於74年9月5日發布74台內勞字第328433號函釋，認為雇主確實有調動勞工工作之必要時，得依下列五原則處理：⑴基於企業經營上所必須；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動地點過遠，雇主應予必要協助。由此可見雇主調動員工，變更員工之工作場所，亦應斟酌員工之利益。故判斷雇主之調職命令有無權利濫用之情事，應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性，並注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的，與勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度，是否就社會一般通念檢視，該調職命令將使勞工承受難忍及不合理之不利益，而為綜合之考量。本件被告以工友（技工、駕駛）隊員工作規則第8條規定，作為對原告行使調職權之依據，惟被告對原告雖有行使調職命令之權限，然該調職命令在業務上並無必要性或合理性，且明顯使原告超過其身體所能負荷之程度之不利益；又原告長期以來均擔任資源回收行政業務工作，調動後之工作與原告原有工作性質相去甚遠，體能與技術均不相同，尤以原告術後身體健康考量，此調動非原告之體能及技術得以勝任甚明，足證被告調動原告並不符合上述五原則，應認該調職命令已構成權利濫用，是被告以原告違抗調職命令為由之解僱處分，顯不合法。
（五）報酬應依約定之期限給付之；僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第486條、第487條前段分別定有明文。依上所述，被告終止兩造間之僱傭契約係屬不合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在，而被告又受領勞務遲延，則原告自得請求被告給付僱傭報酬，為此提起本訴。
（六）並聲明：⒈確認原告與被告僱傭關係存在。
⒉被告應自99年l月19日起至原告復職日止，按月於每月1日
給付原告37,385元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之抗辯：
（一）被告終止與原告之勞動契約，並無不當，兩造僱用關係已終止：
⒈按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契
約：勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」、「勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者；無正當理由繼續曠工3日或一個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約」，勞動基準法第11條第5款及第12條第1項第4、6款分別定有明文。又「有下列情事之一者，本所得不經預告終止契約：三、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」、「勞工有左列情形之一者，本所得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則第58條，情節重大而致本所遭受嚴重損害者」、「應依規定時間服勤，勤奮盡責，不得遲到早退、無故離開。」、「應服從管理人員調度及長官指示，不得逃避推諉，並應專心本職工作，除交辦任務外，不得從事外務或藉故在外遊蕩。」，亦為臺南縣佳里鎮公所工友（技工、駕駛）隊員工作規則（以下簡稱被告工作規則）第19條第3款、第20條第4款、第6條及第8條所明定。
⒉原告先於98年11月間數次以其無法勝任廚餘清運工作為由
，請求被告調動其職務內容至行政工作，惟均遭被告拒絕。嗣於同年12月1日銷假上班後，竟不聽從清潔隊班長之指揮，拒不配合工作，經常未辦請假手續即擅離職守，為因應原告之不配合致需調動其他隊員支援，使清潔隊在人力吃緊狀況下，工作延宕，嚴重影響被告對於清潔隊之指揮、管理及團隊士氣。茲列舉原告違反工作規則及勞動契約事實如下：
⑴廚餘回收工作因其味道及為工作便利起見，向來工作時間
為每日上午6時起，此亦為原告所明知，而原告應於98年12月l日上午6時銷假上班，竟於11月30日下午來電告知將於12月1日上午8時上班，此乃不合理要求，且因原告之不合理要求，被告不得已要求同組隊員亦延至上午8時上班，然原告12月1日簽到後，拒絕班長之指派，不願擔任廚餘回收工作，於同日上午8時20分即離開清潔隊，未再返回，被告便以函文通知原告處以曠職處分。
⑵12月2日8時，原告簽到後，仍拒絕班長之指派，於同日8時20分亦無故離開，未再返回。
⑶12月3日8時，原告雖簽到，惟仍拒絕班長之指派，於是日9時又無故離開清潔隊，未再返回。
⑷12月4日、7日、8日、9日、10日、11日、14日、15日、16
日、17日、18日、21日、22日、23日、24日、25日、28日、29日、30日、31日、99年1月4日、5日、6日、7日、8日、11日、12日、13日、14日、15日等上班期日，原告均有簽到，惟均拒絕班長之指派，不願與其他隊員為廚餘回收工作，為不影響工作進度，班長均需臨時調派其他同仁頂替原告職務，而原告卻於辦公場所看書報雜誌，無為任何工作。
⒊原告上述不遵從長官指派、到場簽到後拒絕履行勞務，並
於辦公場所閱覽書報雜誌，造成清潔隊長官指揮調動人員之困難，原告所為顯然怠忽其所擔任之工作，違反工作規則及勞動契約顯已達情節重大之程度，被告得不經預告中止兩造間勞動契約；又原告之行為，雖有遷到上班，惟簽到後拒絕遵從指派，不願從事長官要求之廚餘回收工作，反係於辦公場所閱覽書報，無視其他隊員之觀感，原告無故拒絕提供勞務，其事實上更有繼續曠工達三日之情事，被告亦得不經預告中止兩造勞動契約。且原告多次主張其身體狀況差，無法負荷除於清運工作，明示對於所擔任之廚餘清運工作不能勝任，被告亦得預告中止兩造勞動契約。
⒋依上所述，原告違反工作規則及勞動契約已達情節重大之
程度，且連續曠工達三日之行為，則被告不論資遣或解僱原告均屬合法，並無不當。此經被告於98年12月18日先行預告原告終止勞動契約，並以98年12月22日所清字第0980018557號函正式通知原告自99年1月18日起終止兩造勞動契約，自屬有理，並無不當，且被告亦已給付原告資遣費，則兩造自99年1月19日起依法即無僱傭關係存在，故原告再為本件請求，實無理由。
（二）被告對於原告工作之調動並無違法：⒈原告於92年8月1日因原清潔隊員 全山麟 自願退職，由原告
補其遺缺，而受僱為被告之清潔隊試用隊員，擔任清潔工作，經試用期滿成績合格，自92年11月l日起予以正式僱用。當時清潔隊員全山麟之工作內容為垃圾車隨車人員，跟車做垃圾清運之工作，原告係補全山麟之遺缺，其勞動內容亦應為全山麟之工作內容，即一般無專業職能之清潔隊員。且原告之僱用通知書明載：「台端自九十二年八月一日受僱為本所清潔隊員試用清潔隊員擔任清潔工作…」，是原告當初受僱之職務內容即為「清潔工作」，非「行政工作」。況清潔隊之主要工作是垃圾清除、廚餘收集、水溝清理等需要體力之工作，故各縣市之清潔隊員招考，首重體能測驗，背負20公斤、甚或40公斤重之沙包，負重跑步，通過體能測驗後，方能有面試之機會，不論男女皆同。原告一開始即受僱為被告之清潔隊隊員，擔任清潔工作，對於上開工作內容及體力強健為工作之必需等情，早有瞭解。
⒉依被告工作規則第8條規定「應服從管理人員調度及長官
指示，不得逃避推諉，並應專心本職工作，除交辦任務外，不得從事外務或藉故在外遊蕩」，隊員之調動係長官依其指示權為之，因此長官有其裁量權限，並無工作表現良好即不得調動之特權。清潔隊員之任用，除駕駛、技工等需專業技能職務外，其餘隊員並無專業分類，亦無男女之分；而清潔隊之工作內容以垃圾清運為主，包括資源回收、廚餘回收、環境整理，所有清潔隊員都有可能輪派。又因清潔隊之工作繁重，行政工作者僅隊長1人，嗣因業務增加，方陸續調派隊員協助隊長為之，並無隊員固定擔任行政工作之情事。如原先協助行政工作之隊員 陳新雄 ，、 黃惠玉 於其協助期間工作表現佳，深獲環保局長官肯定，於95年間陳欣雄調垃圾車隨車人員，當時所任行政工作亦有 朱義宏 、 謝慶宏 、 楊宗育 等人調派協助；而95年3月間黃惠玉調資源回收車隨車人員、97年7月再調廚餘堆肥工作，顯見清潔隊中工作內容之調動實屬常態，對於隊員相互間之團隊運作有其必要性及合理性，且亦明定於工作規則第8條，況原告亦曾於95年3月調動為資源回收人員，更足證明清潔隊職務調派實屬常態，並無不當，故被告調動原告之工作內容並無違法之情。且因清潔隊之工作性質，無所謂行政工作，已如前述，縱兼辦文書作業者，亦僅有百分之20之工作內容係於室內進行，其餘百分之80部分，需外出向資源回收業者探求資源回收量資料、教育宣導、稽查、取締併承辦活動等工作，以達資源回收業務開源節流之目的。而原告於協助隊長為行政工作期間，除於室內進行之百分之20部分工作外，其餘百分之80部分工作亦拒絕辦理，均推託予其他隊員處理，其僅願從事輕鬆之工作內容，對於較辛苦之工作均拒絕擔任，此與清潔隊之工作性質本有不合。
⒊原告調任廚餘回收車隨車人員，其薪資及勞動條件並無何
不利益之變更，並無違反勞動契約或變動勞動條件，自無違法可言。且除駕駛、技工等需專業技能職務外，清潔隊員之工作項目幾均有調動之紀錄，足證清潔隊中工作內容之調動為常態，並非針對原告為之。且被告98年7月1日公告自98年7月6日將原告職務調動至廚餘回收工作，原告並於98年7月、8月、9月依調動指示擔任廚餘回收工作，倘有不法，原告為何於4個月後方爭執？故原告主張被告無預警、非法調動其職務內容，顯非事實。本件被告調動原告職務乃基於經營上所必須，並非濫用權利，亦未違反兩造之勞動契約。
⒋清潔隊以晚班的資源回收最耗體力，女性隊員黃惠玉曾擔
任此一工作，此最耗體力之晚班資源回收工作尚有女性隊員擔任，足見原告主張女性無法勝任廚餘清運工作云云，並非事實。關於廚餘回收工作，因事實上每個回收點之廚餘桶根本少有滿盛的情況，且廚餘回收車均裝設有自動升降設備，清運人員僅需將回收點之廚餘桶以拖曳方式移動到回收車後方，用自動升降設備將廚餘桶上車即可，根本無須花費過大體力。而在廚餘回收場，清運人員係利用車子與大廚餘桶的高度差，直接在車上將回收桶內之廚餘倒置到大廚餘桶即可，根本無需下車移動大廚餘桶，顯無耗費體力搬重之疑慮。再者，廚餘清運工作係配置二個隨車人員，二個人一起負責，而與原告工作之夥伴係一名男性，因此縱有需要較大體力之工作，亦由該男性擔任，原告根本無需擔心體力無法負荷。且相較於其他工作均須一人獨力完成，廚餘清運工作尚有夥伴可以分擔，實無因女性即難以勝任之情事。原告於98年7、8、9月均依調動指示從事清運工作，未有異議，更難認新職務為原告體能上所不能勝任。
⒌原告雖於98年9月30日因子宮內膜瘜肉、月經異常、貧血
在成大醫院接受子宮鏡手術，惟「子宮內膜瘜肉、月經異常、貧血」乃一般4、50歲已婚婦女常見之疾病，並非因擔任新職務所致。且原告於98年9月30日進行手術，旋於翌日即10月1日出院，足見其病情並非嚴重。且術後被告亦依醫囑給予原告二個月的病假休養，其體力早已回復，原告自不得再以因疾病體力無法負荷為由拒絕工作。況原告自98年12月1日銷假上班後，每日均拒絕工作指派，故原告自病假結束後未曾從事廚餘回收工作，則原告是否無法勝任該工作尚屬未知。原告主張調任廚餘清運工作非其體能所可勝任，調職命令已構成權利濫用云云，顯屬無稽。
⒍原告主張被告將原告調至廚餘清運工作有其他不當之動機
或目的云云，然原告之主張顯然係臆測之詞，不值採信。況原告於98年12月1日開始只簽到但拒絕工作指派，各級室會簽擬以「無正當理由繼續曠工3日終止勞動契約」，惟 徐正 男則簽示「退回再議」，足見 徐正男 對原告並無欲除之而後快之私心存在。再各級室於98年12月17日再度會簽擬以資遣或解雇方式終止勞動契約，然徐正男捨解雇而採資遣方式終止契約，發給原告資遣費，益徵徐正男與原告間並無任何個人恩怨之考量。再者，原告早於98年07月即調任廚餘清運工作，98年8、9月原告並無任何體力無法負荷之情事發生，98年10月起原告方以有婦女病無法搬運重物為由要求再調回原職務。然原告能否再調回原職務，除須考量人員調度之公平性外，亦須原職務出缺方可，而當時原職務並無出缺，自無法如原告所願。
（三）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化不爭執事項如下：
（一）原告於92年8月1日受僱為被告之清潔隊試用隊員，擔任清潔工作，經試用期滿成績合格，自同年11月01日起予以正式僱用。原告分別於94年獲嘉獎3次、95年獲嘉獎l次、96年獲記功1次、97年獲嘉獎2次、98年度獲記功2次及嘉獎3次，無任何記過或申誡處分，且93、94、96、97年度之考績均為甲等。
（二）原告於98年06月間做健康檢查時，檢查出血液異常，有貧血現象。同年08月18日因身體不適，前往國立成功大學醫學院附設醫院門診，診斷結果血紅素低至6（正常值為12至15），醫師判斷嚴重貧血、子宮內膜增生，建議進行子宮內膜刮除術。原告於同年09月16日起請假在家休養，並於同年月30日入院接受子宮鏡手術，於翌日即10月01日出院，並請病假至98年11月30日。
（三）被告於98年7月1日公告自98年7月6日將原告職務調動至廚餘回收工作，原告並於98年7、8、9月依調動指示從事清運工作。被告另曾於95年3月間調動原告為資源回收人員。
（四）原告於98年11月間數次以其無法勝任廚餘清運工作為由，請求被告調動其職務內容至行政工作，惟均遭被告拒絕。
（五）廚餘隨車人員之工作內容是必須將放置在全鎮各處的廚餘收集點的廚餘桶（廚餘桶裝盛廚餘後之每桶重量約60公斤）搬上廚餘回收車，然後在回收處理廠再將廚餘桶內之廚餘倒置到每桶200公斤重的大廚餘桶儲存。廚餘回收車後方有自動升降設備。
（六）原告於98年12月1日銷假上班後，陸續於同年月2日、3日、4日、7日、8日、9日、10日、11日、14日、15日、16日、17日、18日、21日、22日、23日、24日、25日、28日、29日、30日、31日、99年1月4日、5日、6日、7日、8日、11日、12日、13日、14日、15日等上班期日，雖有簽到，惟均拒絕班長之指揮調派，未與其他隊員從事廚餘清運工作。
（七）被告於98年12月18日先行預告原告終止勞動契約，並以98年12月22日所清字第0980018557號函正式通知原告自99年1月18日起終止兩造勞動契約，並給付原告資遣費。
（八）改制前被告臺南縣佳里鎮公所之法定代理人徐正男於95年
3月1日就職佳里鎮鎮長。
四、兩造爭執事項如下：㈠原告將被告職務調動至廚餘回收工作，有無不當？㈡被告以原告連續違反工友（技工、駕駛）隊員工作規則第58條規定及勞動契約，且一再表示身體無法勝任清潔隊員所應擔任之清運工作為由，片面終止兩造間之僱傭契約，是否適法？茲分述本院得心證之理由如下：
（一）關於原告將被告職務調動至廚餘回收工作，有無不當？⒈按內政部74年9月5日發布之74年台內勞字第328433號函釋
謂「勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主又確實有調動勞工工作之必要，應依下列原則（即一般所稱之「調動5原則」）辦理：㈠基於企業經營上所必須；㈡不得違反勞動契約；㈢對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更；㈣調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；㈤調動地點過遠，雇主應予必要協助。」，是可知雇主若因業務需要而有變動勞工之工作場所及應從事之工作等有關事項之需求者，除勞動契約已另有約定，應從其約定外，應徵得勞工之同意，始得將勞工予以調動，不得任由雇主恣意調動。又「在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大受僱人數超過一定比例者，僱主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。」，最高法院著有88年度台上字第1696號判例可資參照。
⒉查被告抗辯稱：原告係於92年8月1日因原清潔隊員全山麟
自願退職，由原告補其遺缺，而受僱為被告之清潔隊試用隊員，擔任清潔工作，經試用期滿成績合格，自92年11月l日起予以正式僱用。當時清潔隊員全山麟之工作內容為垃圾車隨車人員，跟車做垃圾清運之工作，原告係補全山麟之遺缺，其勞動內容亦應為全山麟之工作內容，即一般無專業職能之清潔隊員。且原告之僱用通知書明載：「台端自九十二年八月一日受僱為本所清潔隊員試用清潔隊員擔任清潔工作…」乙節，業據提出僱用通知書為證（簡字卷第38頁），原告就此並無爭議，堪認原告當初受僱之職務內容即為「清潔工作」，並非「行政工作」。
⒊又被告抗辯稱清潔隊中負責行政工作者僅隊長一人，雖偶
有因業務增加而調派隊員協助，但並無隊員固定擔任行政工作乙節，原告並無爭執，自堪信為實在。且被告抗辯謂清潔隊員之任用，除駕駛、技工等需專業技能職務外，其餘隊員並無專業分類，亦無男女之分；而清潔隊之工作內容以垃圾清運為主，包括資源回收、廚餘回收、環境整理，所有清潔隊員都有可能輪派等情，亦經提出原告無爭執之「佳里鎮公所清潔隊員工作性質異動情形」表為證（簡字卷第64、65頁），且經證人即清潔隊隊長 林如聖 到庭證述明確（簡字卷第80、81頁），亦堪認實在。又清潔隊之主要工作既為垃圾清除、資源回收（包含廚餘回收）、環境整理等，原告於受僱為清潔隊隊員之初，對於上開工作內容及體力強健為工作之必需等情，自應知之甚稔，原告亦自承上開工作都要接觸髒臭及體力勞動（本院卷第96頁），則被告抗辯其於98年7月1日公告自98年7月6日將原告職務由資源回收調動至廚餘回收工作，工作性質本即相近，其薪資及勞動條件並無不利益之變更，應可採信，且就社會一般通念檢視，尚難認該調職命令將使原告承受難忍及不合理之不利益。原告雖主張其長期以來均擔任資源回收行政業務工作，調動後之工作與原告原有工作性質相去甚遠，體能與技術均不相同云云。惟清潔隊中負責行政工作者僅隊長一人，且原告當初受僱之職務內容即為清潔工作，並非行政工作，有如前述，況乎原告曾於95年03月間調動為資源回收人員，此次調動前後之工作內容，並無任何專業技能之要求，由此已見原告之主張並非可取。再者，原告一再堅稱其長期以來均擔任「資源回收行政業務工作」，然清潔隊之工作性質，除隊長之外無所謂行政工作，原告上開主張不啻印證被告抗辯「縱兼辦文書作業者，亦僅有百分之20之工作內容係於室內進行，其餘百分之80部分，需外出向資源回收業者探求資源回收量資料、教育宣導、稽查、取締併承辦活動等工作，以達資源回收業務開源節流之目的。而原告於協助隊長為行政工作期間，除於室內進行之百分之20部分工作外，其餘百分之80部分工作亦拒絕辦理，均推託予其他隊員處理，其僅願從事輕鬆之工作內容，對於較辛苦之工作均拒絕擔任」乙節，確屬實情，亦即原告對於被告交辦之資源回收業務，實際上僅願從事其中小部分輕鬆之行政業務，怠忽其餘較耗費體力之外勤工作。原告主張調動後之工作與其原有工作性質相去甚遠云云，亦不外係原告長期怠忽其清潔隊員工作本質所產之差異感，其就此所為主張，自非可取。
⒋調職乃是雇主對員工人事配置上之變動，係企業人事管理
、運作上之常見現象，其中自包含勞役均衡之公平性考慮。亦即清潔隊之主要工作垃圾清除、資源回收（包含廚餘回收）、環境整理等，雖都要接觸髒臭及體力勞動，惟實際上應存在程度上之差異，適時予已調整調動，以維護清潔隊員相互間之公平性自有其必要及合理性。且按「台南縣佳里鎮公所工友（技工、駕駛）隊員工作規則」第8條規定：「清潔隊隊員應服從管理人員調度及長官之指示，不得逃避推諉…」（簡字卷第68頁），依據前述說明，上開規定自屬兩造契約內容之一部，原告亦不否認被告對其有行使調職命令之權限，則被告依該規則調整原告工作內容，並未違反兩造間之勞動契約。原告雖又主張其任職期間分別在95年獲嘉獎l次、96年獲記功l次、97年獲嘉獎2次、98年獲記功2次及嘉獎3次，屢屢獲得嘉獎及記功之肯定，更無任何記過或申誡處分，且93、94、96、97年度之考績均為甲等，被告於98年7月4日將原告由原來資源回收行政業務調動至廚餘清運工作，調動不當；或謂被告所為乃係出於選舉恩怨云云。然查：
⑴依據被告所提出清潔隊95年至98年考核評分表（清冊，簡
字卷第99至109頁），95年度原告雖獲嘉獎1次，然亦另有隊員15人獲嘉獎1次以上；96年度原告獲記功1次，然亦有隊員黃員獲記功1次，另9位隊員獲嘉獎1次以上；97年度於考核表上原告並未獲任何嘉獎，而全隊有9人獲嘉獎1次以上；98年度原告雖獲記功2次及嘉獎3次，然全隊獲嘉獎1次以上者有18人，同時記功及嘉獎者另有6人。且據證人即清潔隊隊長林如聖證稱：「全辦公室人員只要承辦此業務的人都有獎勵，並不是原告個人表現良好」等語（簡字卷第84頁），則被告抗辯單以原告獎勵記錄，並不足以證明其個人表現良好，尚非無據。再比對前揭年終考核表與職務異動表，其中女性隊員黃惠玉於95年獲嘉獎1次、96年獲記功1次、98年獲記功l次及嘉獎3次，95年至98年考績均為甲等，其工作表現優於原告，然黃惠玉於88年辦理資源回收業務，95年5月調資源回收業務，97年再調廚餘堆肥工作，並未因表現優異即豁免調動。又98年度調動職務之隊員除原告外，尚有 曾錦鏜 、 陳國輝 、 楊龍凱 、 張吉富 、 許銘修 、 謝宗勳 、 朱俊銘 、 陳俊榮 等8人，而曾錦鏜97年度獲嘉獎2次、陳國輝95年度獲嘉獎1次、楊龍凱97年度獲嘉獎2次、張吉富97年度獲嘉獎l次、許銘修97年度獲嘉獎l次，渠等亦未因曾受獎勵而未予調動。準此，被告抗辯清潔隊員職務之調動乃屬常態，對於隊員相互間之團隊運作有其必要及合理性，調動原告之工作內容並無違法之情，應可採信。原告徒以其表現良好為由主張被告調動其職務為不當，要屬無稽。
⑵關於原告主張被告所為乃係出於選舉恩怨乙節，所據者不
外證人 蘇明道 之證述，而蘇明道雖證稱：徐正男表示他因為跟原告的姐姐 羅惠珍 競選佳里鎮長，因賄選官司律師費用花了壹佰多萬元，而這次伊與徐正男競選鎮長，伊競選幹部 陳雅慧 老師又重傷他云云（簡字卷第144頁），惟亦明確證稱：「（問：依據證人上開所述，徐正男所述之意，是指因為與證人與羅惠珍等個人因素不願意調動原告，還是言談中有談到競選的事，但最後沒有結論？）徐正男沒有明講」等語（簡字卷第145頁），顯見徐正男並未表示被告將原告調至廚餘清運工作與選舉恩怨有關，原告就此所為主張顯屬臆測之詞，並未舉證證明，自無可採。況乎證人蘇明道係於98年12月3日始與徐正男見面，而原告早於98年7月即調任廚餘清運工作，於98年10月起原告方以有婦女病無法搬運重物為由要求再調回原職務。而證人蘇明道與徐正男會面時亦表明「當時我說原告因罹患疾病無法勝任廚餘清運工作，請鎮長能否將原告調回原來或其他可以勝任的工作」（簡字卷第14頁），足見蘇明道並非質疑原告調任廚餘清運工作有何不當原因，而是認為徐正男不願將原告調回原職務係因選舉恩怨，故原告主張所謂選舉恩怨非僅無據，且無關98年07月間原告職務之調動。
原告雖再聲請傳訊證人蘇明道、 羅慧珍 ，欲證明被告所為調職命令有其他不當動機或目的云云，自無必要，無待贅言。另原告又聲請傳訊證人即原佳里鎮公所人事主任洪龍鄉，欲證明系爭廚餘清運工作當時有其他清潔隊員積極爭取，並無非由女性隊員來擔任不可，且原告當時有嚴重貧血及眩暈病情，本件調職命令欠缺必要與合理性云云。然清潔隊員間職務之調動乃屬常態，有如前述，且遍觀全卷未見被告曾經主張廚餘清運工作非得由女性隊員來擔任不可，且縱認廚餘清運工作有其他清潔隊員積極爭取，被告本有公平調動人事之指揮權，亦非可任由下屬擇其好惡而安排職務，是該待證事項本無礙本件爭點之判斷，無調查之必要。此外，原告又聲請傳訊證人 陳政達 ，聲請意旨略謂：證人陳政達是當時佳里鎮公所政風室主任，對於本案有進行調查並瞭解是徐正男鎮長因選舉恩怨所以才在縣市合併宣布之第二天故意將原告調職云云。惟觀諸本件原告提出之歷次書狀，均未有陳政達曾經參與見聞本件相關事實之記載，已難認其與本件爭執有何關聯性，且依原告上開聲請意旨：證人陳政達「對於本案有進行調查並瞭解」，顯係事後所為，並非當場見聞待證事實，其證人適格性堪疑，亦無調查之必要，均附此敘明。
⒌依據上述，足認被告將原告職務調動至廚餘回收工作，並
無不當。原告雖又主張其係屬女性隊員，搬重能力不佳，且身體正逢手術開刀須修養，不宜從事搬重工作，原告之身體狀況無法負荷廚餘清運工作，故調任廚餘清運工作非原告體能所能勝任；若真要調動原告，亦有其餘工作內容可供選擇，並無必須調派原告負責廚餘隨車工作之理由云云。惟查：清潔隊以晚班的資源回收最耗體力，且女性隊員黃惠玉曾擔任此一工作，業經證人林如聖到庭證述明確（簡字卷第81、83頁），最耗體力之晚班資源回收工作尚有女性隊員擔任，足見原告主張女性無法勝任廚餘清運工作云云，並非事實。再者，原告係於98年07月即調任廚餘清運工作，於98年8、9月間原告並無任何體力無法負荷之情事發生，嗣於98年10月起原告方以有婦女病無法搬運重物為由要求再調回原職務。然嗣後原告能否再調回原職務，與此前被告將原告調職乃屬二事，原告徒以其調職後身體手術開刀須修養之情形，指摘原先之調動不當，自無可取。又原告雖於98年09月30日因子宮內膜瘜肉、月經異常、貧血在成大醫院接受子宮鏡手術，惟「子宮內膜瘜肉、月經異常、貧血」乃一般四、五十歲已婚婦女常見之疾病，並非因擔任新職務所致。且原告於98年09月30日進行手術，旋於翌日即10月01日出院，足見其病情並非嚴重。且術後被告亦依醫囑給予原告二個月的病假休養，其體力應已回復，原告自不得再以因疾病體力無法負荷為由拒絕工作。況原告自98年12月1日銷假上班後，雖陸續於同年月2日、3日、4日、7日、8日、9日、10日、11日、14日、15日、16日、17日、18日、21日、22日、23日、24日、25日、28日、29日、30日、31日、99年1月4日、5日、6日、7日、8日、11日、12日、13日、14日、15日等上班期日簽到，惟均拒絕班長之指揮調派，未與其他隊員從事廚餘清運工作（參照前述不爭執事項），顯然原告自病假結束後未曾從事廚餘回收工作，則原告是否無法勝任該工作尚屬未知，其主張調任廚餘清運工作非其體能所可勝任，調職命令已構成權利濫用云云，顯屬無稽。原告就此雖又聲請傳訊證人陳新雄，略謂：證人陳新雄是當時與原告一同從事廚餘回收工作之同事，可以證明原告當時（病假開刀前）有身體健康不適合廚餘工作之情形云云。然本件原告係於98年07月即調任廚餘清運工作，嗣於98年10月起原告方以有婦女病無法搬運重物為由要求再調回原職務，有如前述，亦即原告從未主張於於98年07月被調動擔任廚餘清運工作時，曾向被告表示有身體健康不適合廚餘工作之情形（按原告主張於98年08月18日因身體不適，前往成大醫院門診始發現貧血、子宮內膜增生），顯見該待證事實與98年07月被告將原告職務調動至廚餘回收工作是否適當之判斷無關，自無調查之必要，併此敘明。
（二）關於被告以原告連續違反工友（技工、駕駛）隊員工作規則第58條規定及勞動契約，且一再表示身體無法勝任清潔隊員所應擔任之清運工作為由，片面終止兩造間之僱傭契約，是否適法？⒈按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契
約：……勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，勞動基準法第11條第5款定有明文。上開條文所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。查被告於98年07月將原告調任廚餘清運工作，並無不當，有如前述，嗣於98年10月起原告雖以有婦女病無法搬運重物為由要求再調回原職務。然能否將原告調回原職務，被告除須考量人員調度之公平性外，亦須原職務出缺方可，要非原告所得強求。而原告既已多次主張其身體狀況差，無法負荷廚餘清運工作，已明示對於所擔任之廚餘清運工作確不能勝任。且被告抗辯原告於98年12月01日銷假上班簽到後，拒絕班長之指派，不願擔任廚餘回收工作，於同日上午08時20分即離開清潔隊，未再返回，被告曾以函文通知原告處以曠職處分；12月2日8時，原告簽到後，仍拒絕班長之指派，於同日8時20分亦無故離開，未再返回；12月3日8時，原告亦於簽到後拒絕班長之指派，於是日9時又無故離開清潔隊，未再返回；並自98年12月4日起至99年1月15日止之上班期日，原告雖均有簽到，惟均拒絕班長之指派，不願與其他隊員擔任廚餘回收工作，而於辦公場所看書報雜誌，無為任何工作等情，有函文及清潔隊報告在卷可佐（簡字卷第35頁、第160至170頁），且為原告所不爭執，自堪認定，則原告所為顯然怠忽其所擔任之工作，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，合於上開勞動基準法第11條第5款規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之情形，則被告據此預告終止勞動契約，於法自屬有據。
⒉又按被告工作規則第6條規定：「應依規定時間服勤，勤
奮盡責，不得遲到早退、無故離開。」，第20條規定：「勞工有左列情形之一者，本所得不經預告終止契約：…違反勞動契約或工作規則第58條，情節重大而致本所遭受嚴重損害者」，依上開規定，凡有違反勞動契約或工作規則第58條之情事，情節重大而致被告遭受嚴重損害者，即得不經預告終止契約，核與勞動基準法第12條第4款規定：違反勞動契約或工作規則，情節重大者。雇主得不經預告終止契約之立法意旨相符。查原告上述不遵從長官指派、到場簽到後拒絕履行勞務，並於辦公場所閱覽書報雜誌，造成清潔隊指揮調動人員之困難、工作延宕、影響團隊士氣等違反工作規則及勞動契約之行為，堪認已達情節重大之程度，則被告亦得不經預告終止兩造勞動契約。
⒊依據上述，被告不論係預告終止勞動契約或不經預告終止
兩造勞動契約，均屬有據。茲被告既已於98年12月18日先行預告原告終止勞動契約（見簡字卷第36頁「預告終止勞動契約通知書」），並以98年12月22日所清字第0980018557號函正式通知原告自99年1月18日起終止兩造勞動契約（見簡字卷第37頁「臺南縣佳里鎮公所函」）預告終止勞動契約，且被告亦已給付原告資遣費，其所為自屬合法有據。
五、綜據前述，被告抗辯其於98年7月1日公告自98年7月6日將原告職務調動至廚餘回收工作，於法並無不合，嗣被告以原告一再表示身體無法勝任清潔隊員所應擔任之清運工作，及連續違反被告工作規則第58條規定及勞動契約為由，事先預告並通知原告自99年01月18日起終止兩造勞動契約，並已給付原告資遣費，所為亦屬合法，則兩造自99年01月19日起即無僱傭關係存在，則原告訴請確認原告與被告僱傭關係存在，自無理由，另原告請求被告應自99年l月19日起至原告復職日止，按月於每月1日給付原告37,385元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦屬無據，均應駁回之。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核均無礙於判決之結果，爰不予贅述。末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。查本件訴訟費用即裁判費45,451元，應由敗訴之原告負擔，爰依法確定如主文第2項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國100年5月23日
民事第三庭法官杭起鶴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月23日
書記官高惠美