裁判字號：臺灣高雄地方法院89年易字第495號刑事判決
裁判日期：民國89年09月04日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度易字第四九五號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人邱麗妃律師
林樹根 莊雯琇 律師右列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二三五二六號），本院判決如左：
主文丙○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年。緩刑肆年。
處方箋柒張沒收。
事實
一、丙○○明知其未取得合法中醫師資格，竟自民國八十八年六月間起至八十八年七月間止，在高雄市○○區○○街○○○號十一樓住所內，擅自為乙○○及不特定人執行把脈診察病情，進而開立處方等醫療業務。嗣因民眾檢舉經高雄市政府衛生局人員會同警方人員於八十八年九月八日十一時五分許在上址查獲，並扣得處方箋七張、針灸針一包、艾草一包。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○固坦承無醫師資格，惟矢口否認有何違反醫師法之犯行，辯稱：我沒有問診、針灸之行為，警方查到之處方箋筆跡不是我的，我有和高雄醫學院及大仁藥專教授研究針灸問題，處方箋有的是母舅丁○○拿其朋友乙○○的，託我參考的、有的是朋友親戚一起研究用的，何人寫的，不清楚云云。惟查，被告有把脈問診、開立處方之行為，業經證人乙○○於偵查中結證：「因肝、腎有毛病，給被告看過四次病，有問診、把脈、開藥單，被告表示由患者自由給費，但介紹人說給一千元」等語屬實，證人即大仁技術學院講師戊○○亦於偵查中證稱：「平常會與被告研究針灸問題，處方箋是被告寫的，用來治療肝臟、活血、腎臟等，並看過被告寫處方箋」等語，復有扣案之處方箋七張在卷足憑。而按醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職務上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。而醫療行為係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害殘缺為目的，所為之診療、診斷及治療；或基於診療、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部之總稱。此經行政院衛生署八十八年十月二十六日衛署醫字第八八０六四四五五號函覆明確。準此，被告把脈診察病患病情，並據脈相開立處方之醫療行為，即屬醫師法第二十八條第一項規定之「醫療業務」之一種，其未具醫師資格，本不得為看診及處方行為，竟擅自執行醫療業務，雖證人乙○○及戊○○嗣於本院審理時分別改稱：「不認識被告，未給被告看過病，是給另外之黃姓中醫看病的」、「被告筆跡我不能確定，處方箋是和被告互相討論時被告寫的，不是開給病人的」云云，然觀諸乙○○為被告之母舅丁○○之友人，戊○○與被告互為熟識，渠等之翻異前詞，顯係基於情誼而事後迴護，尚不足採；又本院審理時當庭命小港分局員警甲○○帶同證人乙○○至高雄市○○區○○街一帶找尋所稱之黃姓中醫，經查訪無果，有執行搜索報告一紙附卷，益證證人乙○○所言係捏詞以圖解免被告刑責。另被告以高雄市政府衛生局函請高雄市政府警察局協同調查民眾檢舉密醫事件上所載住址為高雄市○○區○○街○○○號十二樓，非被告所住之十一樓，且警察機關未持搜索票而逕以臨檢方式對其實施搜索，為違法搜索云云資為抗辯，惟查，經本院向高雄市小港區戶
政事務所函調上址十二樓之全戶戶籍謄本，雖被告並未設籍該址，然因人之記憶有限，檢舉人誤十一樓為十二樓，差距微小，在所難免，且犯罪偵查之對象並不因此而受限制，況在被告所住之十一樓，確實查扣到本件犯罪之相關事證；又我國刑事訴訟法採實質真實發現主義，並未如美國法制設有「毒樹果實理論」之規定，認為未依法定程序所得之證據無證據能力，因此，依我國刑事訴訟法規定，未經法定程序搜索扣押或逮捕得來之證據，如尚有其他積極證據足資證明被告犯罪屬實，則該違法搜索所得之證據仍具有證據能力。是被告所辯並無礙於其犯罪事實之認定，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯醫師法第二十八條第一項之非醫師擅自執行醫療業務罪。爰審酌被告之品行、犯罪動機、行為之危險程度較輕、犯罪後態度、非法執行醫療業務之期間非長等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，經此刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為適當，予以宣告緩刑四年，以啟自新。扣案之處方箋七張係被告所有，供非法執行醫療業務所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予沒收。另扣案之針灸針一包、艾草一包，非被告所有，亦非違禁物，依法不在得予沒收之列，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，醫師法第二十八條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一款，判決如主文。
中華民國八十九年九月四日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官陳顯榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官蔡燦彬中華民國八十九年九月五日附錄本判決論罪之法條：
醫師法第二十八條第一項
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。