裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1790號刑事判決
裁判日期：民國107年07月31日
裁判案由：水土保持法
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1790號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告金新豐股份有限公司兼代表人林敏桂共同選任辯護人 江政俊 律師上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第849號，中華民國106年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第10722號），暨移送本院併案審理（案號：同署106年度偵字第13086號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告林敏桂為被告金新豐股份有限公司（下稱金新豐公司）之負責人，其明知金新豐公司所承租使用之桃園縣○○鄉○於00000000000000000市○○區○○○○段○○○段00000000000000000000地號土地（下簡稱272、272-2、272-4、51-3地號土地）係屬水土保持法所稱之山坡地，於開挖整地、堆積土石前，應檢具水土保持計畫並經主管機關核定，方可行之。詎其竟未先擬具水土保持計畫送請桃園縣政府（於103年12月25日改制為桃園市政府，下同）核定，即於102年8月間某日起迄同年10月8日止期間，在上開土地堆積土石、鋪設水泥、設置擋土設施及排樁（使用面積達800平方公尺），致生水土流失。嗣經桃園縣政府水務局水土保持科人員於102年10月4日、同年10月8日到場勘查後，認上開土地已致生水土流失情況，因認被告林敏桂違反水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持法第12條規定，未先擬具水土保持計畫致生水土流失罪嫌，又被告林敏桂因執行被告金新豐公司業務，違反水土保持法第33條第2項之罪，應依同法第34條對被告金新豐公司科以罰金。
二、證據能力說明：本院經審理結果，依憑後述理由認為被告林敏桂、金新豐公司（下稱被告2人）被訴未先擬具水土保持計畫致生水土流失罪嫌尚屬不能證明被告犯罪，而應為被告2人無罪判決之諭知，故無庸就後述所援引之各項證據方法，贅論其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），先予敘明。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例同此意旨可參）。
四、公訴意旨認被告2人涉犯上開罪嫌，無非係以證人即桃園縣政府水務局水土保持科人員 王意清 之證詞、桃園縣政府102年10月24日府水保字第10202592121號函、2012年之航照圖、違規範圍圖、桃園縣山坡地現場勘查照片位置標示紀錄圖、水土保持施工監督檢查紀錄、臺灣桃園地方檢察署103年4月25日勘驗筆錄及現場照片為主要論據。訊據被告2人故坦承案發時林敏桂為金新豐公司負責人，金新豐公司有在272-4及51-3地號土地鄰界處施打排樁，並於272及272-4地號土地上鋪設水泥等情，惟均堅決否認有何違反水土保持法犯行，並辯稱：102年8月間因適逢颱風季節，金新豐公司為免土石滑落致災害發生，才施作緊急防災計畫臨時性工程如打設鋼板樁，另鋪設水泥係為使砂石車通過實施緊急防災計畫必須實施工程，至上開土地上的堆砌土石等行為，都是被告金新豐公司前負責人所為等語，辯護人則為被告2人辯以：金新豐公司之前負責人依照主管機關指示申請緊急防災計畫後，一直未實施，林敏桂於102年2月成為金新豐公司之負責人，因颱風即將於該年8月來臨，林敏桂恐會有災害發生，因此先施作緊急防災計畫之臨時性工程，縱使林敏桂施工方法及面積與原緊急防災計畫不符，然此僅係違反水土保持法第33條第1項第1款規定，應處以行政罰，而非違反同法第33條第1項第2款、第3項之規定，而被告林敏桂亦僅須變更緊急防災計畫，而毋須再申請水土保持計畫，且證人即於102年10月4日至上開土地會勘之技師 戴宜生 、 朱瑞男 均於原審審理中證稱其等於102年10月4日至上開土地會勘時，無法判斷有無水土流失之情形等語，證人即桃園市政府水務局代理人 杜杰儒 於原審證稱上開土地有可能在申請緊急防災計畫時就已經有水土流失的情形等語，故尚難證明被告2人所施作的臨時性防災措施與水土流失間有相當因果關係等語。
五、本院查：㈠被告林敏桂自102年2月間起任被告金新豐公司負責人，坐落
桃園市○○區○○○段○○○段00000000000000000000地號等4筆土地（下簡稱272、272-2、272-4、51-3地號土地）分屬案外人 林明智 、 林明隆 、 林明傑 、 林長川 、 林順益 、 李林秀連 、 吳林玉貴 、 林坤地 、 林漢城 、 林麗華 、 林秀美 、 吳秀怨 、 林冠州 、 林晨瑄 、 詹淑惠 等人共有，並由金新豐公司承租使用，而被告林敏桂於102年8月至10月間陸續僱工在272-4及51-3地號土地交界處設置排樁，並在272及272-4地號土地上鋪設水泥等情，業據被告林敏桂於原審及本院供陳在卷（見原審訴字卷㈠第46頁反面至第47頁，卷㈡第80頁反面至第81頁、本院卷㈠第124頁、卷㈡第11頁），並有102年9月24日、10月4日、10月8日現場勘查照片12張、違規範圍圖、102年8月16日及同年10月4日水土保持施工監督檢查紀錄及現場照片各1份、桃園縣政府工廠登記抄本（現況資料）、桃園市龜山地政事務所106年7月12日山地登字第1060005031號函暨檢送之272、272-2、272-4、51-3地號土地登記公務用謄本在卷可按（見他字第6346號卷《下稱他字卷》第3頁至第5頁反面、第8頁反面、第10、11頁、偵字第10722號卷《下稱偵字卷》第75頁、原審訴字卷㈡第62至65頁、本院卷㈠第82至116頁）。而上開4筆土地均於85年間經臺灣省政府公告劃定為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地一節，有臺灣省政府85年3月6日八五府農水字第12314號公告、桃園市政府水務局104年8月19日桃水坡字第1040029832號函1紙附卷可參（見原審審訴字卷第22頁、本院卷㈠第50頁），是被告2人確有於上開4筆承租之土地上僱工設置排樁、鋪設水泥，且上開4筆土地均屬山坡地之事實，應堪認定。
㈡公訴意旨固指稱被告2人有於上開272、272-2、272-4、51-3
地號土地上堆積土石、設置擋土設施等行為，並舉證人即桃園縣政府水務局水土保持科人員王意清於偵查中證稱：102年8月份開始接獲民眾檢舉，被告林敏桂在272-4及51-3地號土地上設置排樁、擋土牆，在51-3、272、272-2、272-4地號土地上鋪設水泥及堆積土石，水務局於102年10月4日、8日有至現場檢查，認為上開土地上有未經核准擅自堆積土石、鋪設水泥、設置擋土牆設施及排樁等情（見偵字卷第95、96頁）及桃園縣政府（已改制為桃園市政府）102年10月24日府水保字第10202592121號函檢附之現場照片（見他字卷第2至9頁）為憑。然被告林敏桂否認有於上開地號土地上堆置土石、設置擋土牆之行為，並供稱：51-3及272-4地號土地鄰界上之擋土設施、消波塊是被告金新豐公司前負責人施作的，51-3地號土地上堆積土石也是伊擔任負責人之前就存在，伊僅在272-4及51-3地號土地鄰界設置排樁防止消波塊下滑，及在272及272-4地號土地上鋪設水泥，並無為其他堆置土石、設置擋土牆之行為等語（見偵卷第90頁、原審訴字卷㈠第46頁反面至第47頁，卷㈡第80頁反面至第81頁、本院卷㈠第124頁），且觀諸本案卷存證據資料，除證人王意清所提供之上開4筆土地之現場勘查照片外，並無相關人證、物證可資證明證人王意清於偵查中所指51-3及272-4地號土地上之擋土牆，以及51-3、272、272-2、272-4地號土地上堆積之土石為被告林敏桂及金新豐公司於102年8月起至同年10月8日期間內所為，何況證人王意清於偵查中證稱：我忘記為何移送函附102年8月2日、102年9月24日經民眾檢舉而至現場勘查的照片，102年8月2日、102年9月24日民眾檢舉之情形我忘記了，這幾張照片看起來就是我們接到民眾檢舉到現場勘查的情形，他字卷第6頁照片（即102年8月2日至現場勘查照片）是否是我拍攝不記得了，如何確定上開照片中的現況是金新豐公司造成的，我想不起來了，一般正常到現場會勘，都會問現場的人員確認等語（見原審訴字卷㈡第7、8頁），顯見證人王意清對於102年8月2日、9月24日2次民眾檢舉及至現場勘查之情形已記憶不清，復未能提出其至現場勘查之紀錄資料供參，在無其他證據佐證下，自無從單憑證人王意清於偵查中所述逕認被告林敏桂、金新豐公司有於102年8月間某日起至同年10月8日止期間，在51-3及272-4地號土地上設置擋土牆，以及在51-3、272、272-2、272-4地號土地上堆積土石之行為。至雖從102年8月2日拍攝之照片可看出拍攝當日有挖土機移置混凝土塊之情形，此有照片8張（見他字卷第7頁反面）存卷可考，惟被告林敏桂於原審供稱：他字卷第7頁反面照片為267-3地號土地，與本案無關等語（見原審訴字卷㈠第47頁），姑且不論被告林敏桂上開供述是否為真，然以該照片為距離現場遠處所拍攝，照片中實無法看出該操作挖土機之人是否即為被告林敏桂或依其指示而為之工人，亦無法確認該挖土機究係在何地號土地上移置混凝土塊，準此，自難單憑上開照片逕認被告林敏桂、金新豐公司有為公訴意旨所指前開犯行。
㈢又查，桃園縣政府102年10月24日府水保字第10202592121號
函雖載明經102年10月4日及同年10月8日現場勘查，被告金新豐公司於51-3、272、272-2、272-4地號土地未經核准即擅自堆積土石、鋪設水泥及設置擋土設施及排樁等行為，業已違反水土保持法第12條第1項第4款應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，且該地已有致生水土保持流失之情形，此有前開函文1紙（見他字卷第2頁）存卷可參，且證人王意清於偵查中證稱：桃園縣政府水務局於102年10月4日及同年10月8日前往51-3、272、272-2、272-4地號土地檢查時，已有水土流失的情形，他字卷第3至9頁照片中圈起來的部分都發生崩塌的情形，我們因此認定有水土流失云云（見偵字卷第95頁），繼於原審時證稱：伊於102年10月4日及同年10月8日均有會同技師至現場會勘，桃園縣政府102年10月24日府水保字第10202592121號函載明「該地已有致生水土保持流失之情形」是102年10月4日及同年10月8日到現場勘查的情形，一般伊不會自己去下致生水土流失的結論，會偕同專業技師去現場勘查並確認後，由他們提供意見給水務局，102年10月4日會同到現場的技師是水利技師公會指派的技師戴宜生與朱瑞男等語（見原審訴字卷㈡第3至4頁反面）。然證人即於102年10月4日至現場會勘之技師戴宜生於原審證稱：伊有於102年10月4日至現場會勘，當天現場的狀況與緊急防災計畫不符，但當天只有檢查有無依照緊急防災計畫施工，沒有去判斷現場有無水土流失的情形，被告林敏桂雖有在裡地填土，但伊無法判斷是否已經影響到水土保持，當時看不太出來，依照檢查紀錄來看，現場應該是還沒有立即危險之虞，否則伊就會記載在檢查紀錄上，本案的情形只是沒有按圖施工而已等語（見原審訴字卷㈡第47至51頁反面）、證人即於102年8月16日、10月4日2次至現場會勘之技師朱瑞男於原審證稱：伊於102年8月16日及10月4日有去現場會勘，主要是看現場情況與緊急防災計畫的內容是否相符，看看有沒有需要改善的地方，伊只是建議，沒有辦法判斷到底會不會水土流失，102年8月16日伊去現場檢查時，如果現場看到的情況已經有致生水土流失之虞或水土流失的現象，伊應該會記載在檢查紀錄上，且會建議如何改進，102年10月4日會勘的情形即如證人戴宜生所述等語（見原審訴字卷㈡第52至56頁），復觀諸102年8月16日、10月4日水土保持施工監督檢查紀錄，其上均未記載有水土流失之情形，此有102年8月16日、同年10月4日水土保持施工監督檢查紀錄各1份及現場照片（見他字卷第10至11頁、原審卷㈡第62至65頁）在卷可考，可徵桃園縣政府102年10月24日府水保字第10202592121號函記載「該地已有致生水土保持流失之情形」之結論應非證人戴宜生、朱瑞男於102年10月4日至現場會勘時所為之判斷，而卷內亦無其他證據說明桃園縣政府水務局何以認定上開土地於102年10月間已有水土流失之情形，故尚難僅以桃園縣政府102年10月24日府水保字第10202592121號函及證人王意清前揭證述遽認上開土地於102年10月間已有水土流失之情形。
㈣另查，桃園縣政府水務局103年4月25日會勘紀錄雖於水務局
會勘意見欄中記載「⒉由於該邊坡陡峭，地表僅部分植生覆蓋，周邊無任何的排水系統與水土保持維護設施，現況亦產生沖蝕溝已有水土流失之情形。⒋現勘位址因進行土石方作業，作業區地表裸露且未發現有任何水土保持設施予以維護，致有水土流失情形」，此有該會勘紀錄1紙（見偵字卷第18頁）存卷可參，且證人即103年4月25日至上開地點會勘之技師 廖緯璿 於原審證稱：103年4月25日會勘紀錄上水務局意見中第2點所載之部分為51-3地號土地與9015-14地號河川間的水土流失情形，由於邊坡上已產生沖蝕溝，因此認定有水土流失，該邊坡產生沖蝕溝之原因為地表裸露，缺乏植生覆蓋，加上有一些擾動，如開挖過或填土方，邊坡陡峭，造成水流加速，加速就容易形成沖蝕溝，邊坡有60度的狀況有部分是混凝土塊堆疊出來的。另103年4月25日會勘紀錄上水務局意見中第4點是指51-3地號土地，該點提到的土石方作業是現場有堆置土石，堆置的範圍完全就是地表裸露的部分，所以一下雨就會造成水土流失等語（見原審訴字卷㈡第8頁反面至第12頁反面），並提出照片3張（見原審卷㈡第20頁）附卷可按。然證人廖緯璿於103年4月25日至現場勘查時，距離公訴意旨所載被告林敏桂為上開行為之時間已逾半年之久，且證人王意清於原審證稱：103年4月25日去現場會勘的現況，與102年10月4日、102年10月8日現場看的情形幾乎都不一樣等語（見原審訴字卷㈡第8頁），此觀諸卷附103年4月25日現場會勘照片（見偵卷第74頁、原審卷㈡第28至30頁）即明，又證人廖緯璿所指現場致生水土流失之位置與證人王意清於102年10月8日至現場勘查時拍攝照片之位置（即他字卷第3至4頁）並不相同，且證人廖緯璿103年4月25日至現場勘查時，混凝土塊是堆疊，並用鋼板樁固定，沒有像他字卷第4頁照片之情形乙節，復經證人廖緯璿證述明確（見原審卷㈡第10頁反面），並有證人廖緯璿標示之地形圖可按（見原審卷㈠第82頁），由此可知103年4月25日證人廖緯璿至現場勘查時，現場之地形地貌已有大幅度改變，況本案尚無其他證據證明51-3地號土地上堆置之土石及51-3地號土地與9015-14地號河川間邊坡上堆置之混凝土塊為被告林敏桂於102年8月間某日起至同年10月8日期間內所為，尚難以桃園縣政府水務局103年4月25日會勘紀錄及證人廖緯璿於原審所述，逕認證人廖緯璿於103年4月25日判定水土流失之情形即與被告林敏桂本件被訴違反水土保持法之犯行有關。
㈤再者，證人王意清固以他字卷第3至9頁照片中紅色圓圈標示
之部分認定有水土流失之情形。然按水土保持法第32條第1項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，雖可依水土保持法之立法意旨，有本法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即作為認定「致生水土流失」之參考標準，惟仍需依實際狀況，具體認定，非可一概而論（最高法院105年度台上字第2120號判決意旨可供參考）。是水土保持法施行細則第35條第1項固規定：「有下列情形之一者，主管機關應依本法第25條至第27條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：…二、破壞地表或地下水源涵養。…」，然此乃就主管機關執行緊急處理之條件所為之規定，上開規定固非不可採為認定水土流失之標準之一，仍應綜合考量土石移動範圍大小、數量等其他客觀因素而為判斷。觀諸他字卷第3至9頁照片，其中第3頁正、反面照片中紅色圓圈標示之部分顯示混凝土邊條龜裂、一部分樹叢傾斜之情形、第4頁上方及第5頁下方照片中紅色圓圈標示之部分顯示混凝土塊崩落之情形、第4頁下方照片中紅色圓圈標示之部分顯示土石及樹叢遭帆布覆蓋之情形、第5頁上方照片中紅色圓圈標示之部分顯示打設排樁之情形、第5頁反面照片中紅色圓圈標示之部分顯示土石堆疊之情形，此有上開照片1份（見他字卷第3至7頁反面）存卷可參，惟卷內除上開照片外，並無其他資料以降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持情形綜合判斷上開照片中紅色圓圈所標示之部分是否有水土流失之情形，故未能以上開照片逕認照片中所示之地區有水土流失之情。此外，綜觀本案卷證資料，並無證據證明他字卷第3至7頁反面照片中紅色圓圈標示之部分與被告林敏桂於102年8月間在51-3及272-4地號土地鄰界上打設排樁與在272及272-4地號土地上鋪設水泥之行為有關，亦無證據證明該等照片中堆置在斜坡上之土石、崩塌之混凝土塊為被告林敏桂於102年8月間某日起至102年10月8日止之期間所堆砌，實難據上開照片而為不利被告林敏桂之認定。
㈥檢察官上訴意旨雖以：⒈本件土地因被告林敏桂施工致生水
土流失之事實，有桃園縣政府102年10月24日府水保字第10202592121號函、2012年之航照圖、違規範圍圖、桃園縣山坡地現場勘查照片位置標示紀錄圖、102年10月4日水土保持施工監督檢查紀錄、臺灣桃園地方檢察署103年4月25日會勘紀錄及現場照片在卷可稽，並經證人即於103年4月25日至上開地點會勘之技師廖緯璿於原審證述明確，足見103年4月25日會勘紀錄結論是依據被告林敏桂開挖整地、鋪設水泥、設置排樁之行為，佐以該地之地形地貌而為判斷，方得出致生水土流失結論，縱認證人廖緯璿於103年4月25日至現場勘查時，距離被告行為之時間已逾半年之久，而無從逕認證人廖緯璿於103年4月25日判定水土流失之情形與被告林敏桂於102年8月間某日起至102年10月8日止之期間之行為有關。然被告林敏桂係當時上開土地唯一之使用人，係上開土地之水土保持義務人，其空口辯稱並非係伊在上開土地堆積土石、設置擋土設施等語，要不足採，且其既已自陳有在272-4及51-3地號土地交界處設置排樁，並在272及272-4地號土地上鋪設水泥等行為，則上開土地水土流失之情形，要難認與被告林敏桂之行為全然無涉；⒉且卷內桃園縣政府102年10月24日府水保字第10202592121號函亦附有102年8月2日、9月24日、10月4日、10月8日之現場照片，原審仍可將上開照片發函予相關單位，以確認上開時點現場土地之情形為何，是否已有水土流失之情形。⒊另被告林敏桂又於本案發生後之103年6月24日起，在上開之桃園市○○區○○○段○○○段00000號地號土地上，未徵得林明智等土地所有權人之同意，亦未先擬具水土保持計畫報請桃園市政府核定下，即僱用不知情之 曾鼎鑲 駕駛挖土機，擅自整地，並推積土石及混泥塊，造成地表裸露，破壞地表及地下水涵養，致生水土流失面積達8,444平方公尺，顯見被告犯後猶不知悔改，請將原判決撤銷，更為適法之判決等語。然查：
⒈桃園縣政府102年10月24日府水保字第10202592121號函文
資料固記載被告金新豐公司於上開4筆地號土地上所為堆積土石、鋪設水泥及設置擋土設施及排樁等行為，已有致生水土保持流失之情形（見他字卷第2頁），然上開記載除與證人即102年10月4日至現場勘查之技師戴宜生與朱瑞男於原審證述之情節不合，且與卷附之102年10月4日水土保持施工監督檢查紀錄及照片所載之情形不同，可徵桃園縣政府前開函文所載「該地已有致生水土保持流失之情形」之結論並非證人戴宜生、朱瑞男於102年10月4日至現場會勘時所為判斷，已經本院說明如前（見理由五、㈢），顯見證人即該函文承辦人王意清於原審證稱：承辦人不會自己去下致生水土流失的結論，會偕同專業技師去現場勘查並確認，由他們提供意見給水務局等語（見原審卷㈡第4頁反面），並無根據，自難依前揭函文記載遽認上開4筆土地已生水土流失之結果。
⒉又依臺灣桃園地方檢察署103年4月25日會勘紀錄、現場照
片及證人廖緯璿於原審證述，雖足認51-3地號土地與9015-14地號河川間土地有水土流失情形，51-3地號土地上有堆置土石，一下雨就會造成水土流失等情，然比對103年4月25日與102年10月4日、同年10月8日會勘現場照片，現場地形地貌差異甚大，證人王意清於原審亦證稱：103年4月25日去現場會勘的現況，與102年10月4日、102年10月8日現場看的情形幾乎都不一樣等語，可知證人廖緯璿至現場勘查時，現場之地形地貌已有大幅度改變乙情，亦如前述（見理由五、㈣），堪認被告林敏桂於本案案發後，應有陸續開挖整地行為。況證人廖緯璿所指致生水土流失之位置與桃園縣政府102年10月24日府水保字第10202592121號函文所附102年10月8日照片所在位置不同，復經證人廖緯璿證述如前，則證人廖緯璿所指51-3地號土地致生水土流失地點，已難辨認是否確係被告林敏桂當初堆置土石之處，被告林敏桂亦否認有於該處堆置土石之行為，是亦乏積極證據足認被告林敏桂確有上開行為，尚不足遽為被告不利之認定。上訴意旨徒以被告林敏桂既係上開土地唯一使用人，則上開土地水土流失之情形即難認與被告林敏桂全然無涉云云，尚嫌速斷。
⒊本院依檢察官聲請將桃園縣政府102年10月24日府水保字
第10202592121號函檢附之102年8月2日、9月24日、10月4日、10月8日之現場照片，囑託社團法人臺灣省水土保持技師工會鑑定結果，雖認「一、依據函文中102年8月2日、102年10月4日、10月8日照片，顯示坡面原有植生遭破壞，呈現裸露，部分現地植物遭覆蓋或淹沒，地表為PC不透水鋪面、雨水無法自然入滲等現象呈現，研判具有破壞地表或地下水源涵養之跡象、達到需實施緊急處理之狀況，有致生水土流失之虞。……七、由於委託函文限定僅就附件所示照片辦理鑑定工作，拍攝當時具有達到須實施緊急處理狀況，而有致生水土流失之虞」等語，有財團法人台灣省水土保持技師公會107年5月4日鑑定報告1份在卷可按（見本院卷㈠第166至250頁）。惟按水土保持法第33條第3項規定「第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金」，此所謂「致生水土流失」或「毀損水土保持之處理與維護設施」，均屬實害犯，須達於發生實害之程度始克相當，而非達於危險犯之程度為已足。是依上開鑑定報告之結論似認依送鑑定之照片，僅能顯示拍攝當時具有達到須實施緊急處理狀況，而有致生水土流失之危險，並未確認業已發生水土流失之實害，且該鑑定報告於《捌鑑定結論與建議》第八點亦說明致生水土流失與否，除了人為因素外，尚與地質材料、地質構造、水文環境等條件因素有關，建議除依據照片判釋外，另外增以進行地表地質調查、地質鑽探工作、水文分析、水理演算、土壤流失量估算、邊坡穩定分析等再深入調查分析工作，佐以輔證僅以照片研判之正確程度等語（見本院卷㈠第188頁），亦認僅依照片研判仍有疑慮，尚難達「致生水土流失」結論之正確性，參以證人戴宜生、朱瑞男於原審均證稱，其等於102年8月16日、10月4日至現場檢查時並無法判定有無致生水土流失等情（見原審卷㈡第
51、55頁），是依罪疑唯輕之原則，此部分事證未明，自應為有利被告之認定。再依證人王意清於原審證稱：103年4月25日去現場會勘的現況，與102年10月4日、102年10月8日現場看的情形幾乎都不一樣等語如前，及被告林敏桂所述，目前現場外觀與案發時已不一樣，雜草叢生等語（見本院卷㈡第11頁），並有103年4月25日現場會勘照片（見偵卷第74頁、原審卷㈡第28至30頁）在卷可稽，查獲當時之現況既已改變，且案發迄今已近5年之久，則本案是否有「致生水土流失」之實害，因時間之流逝、季節之變化、地形地貌之改變等因素，顯已無從調查，自難遽認被告2人有檢察官所指犯行。
⒋至上訴意旨所指被告林敏桂於案發後另於103年6月24日，
在桃園市○○區○○○段○○○段00000號地號土地上，未徵得土地所有權人之同意，亦未先擬具水土保持計畫報請核定下，即擅自整地，推積土石及混泥塊，致生水土流失之行為一節，屬被告林敏桂另案之犯罪行為，實難比附援引作為本案之證據資料，況前開案件經檢察官起訴後，業經原審以104年度訴字第697號判決被告林敏桂無罪，嗣上訴本院後，另由本院以106年度上訴字第673號判決上訴駁回確定在案，有前開判決書及本院被告前案紀錄表各1份在卷可查（見本院卷㈠第66至71頁、第263至277頁），上訴意旨執此指摘院判決不當，亦嫌無據，自不足取。
六、綜上所述，本案依調查證據結果，認檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告2人有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告2人有何被訴違反水土保持法犯行。揆諸首揭說明，自屬不能證明被告2人犯罪。原審以不能證明被告2人犯罪，而為被告2人無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，然本案尚不足以認定被告2人有何違反水土保持法犯行，已如前述，且檢察官上訴意旨所指各節，亦經本院指駁如前，其上訴並無理由，應予駁回。
七、另臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年度偵字第13086號移送本院併辦審理被告林敏桂違反水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持法第12條規定，未先擬具水土保持計畫致生水土流失罪嫌部分，因本件被告林敏桂被訴違反水土保持法第33條第3項前段犯行部分，既經本院維持原審諭知被告林敏桂無罪判決，則前揭移送併辦部分自與本件起訴部分不生實質上或裁判上一罪關係，本院無從併案審理，爰退回檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戎婕提起公訴，檢察官陳羿如提起上訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國107年7月31日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官黃雅君法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官謝秀青中華民國107年8月3日