裁判字號：臺灣雲林地方法院108年訴字第882號刑事判決
裁判日期：民國109年07月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決108年度訴字第882號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告陳有慶選任辯護人王士銘律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第5179號、第6175號），本院判決如下：
主文陳有慶犯如附表一編號一至五所示之罪，各處如附表一編號一至五所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年拾月。沒收部分併執行之。
事實
一、陳有慶明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，非經許可，不得非法持有、轉讓，竟分別基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，而為下列之犯行：
㈠於民國108年1月26日中午12時28分許，持用SAMSUNG廠牌
行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與 謝哲雄 所持用0000000000號行動電話及LINE通訊軟體聯繫如附表二編號1所示通話後，旋即在雲林縣大埤鄉鄉立公園，無償轉讓海洛因予謝哲雄施用（重量不足1公克）。
㈡於108年3月25日中午12時39分許，持用SAMSUNG廠牌行動
電話搭配門號0000000000號SIM卡與 吳家明 所持用00-0000000號市內電話聯繫如附表二編號2所示通話後，旋即在陳有慶位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○號住處旁巷弄，無償轉讓海洛因予吳家明施用（重量不足1公克）。
㈢於108年4月3日凌晨5時52分許，持用SAMSUNG廠牌行動
電話搭配門號0000000000號SIM卡與吳家明所持用00-0000000號市內電話聯繫如附表二編號3所示通話後，旋即在陳有慶上開住處附近公園，無償轉讓海洛因予吳家明施用（重量不足1公克）。
㈣於108年1月28日下午2時3分、35分許，持用SAMSUNG廠
牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與 蔡宛青 所持用0000000000號行動電話聯繫如附表二編號4所示通話後，旋即在陳有慶上開住處內，無償轉讓海洛因予蔡宛青施用（重量不足1公克）。
㈤於108年3月18日上午10時56分、11時40分許，持用SAMSUN
G廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與 林建誠 所持用0000000000號行動電話聯繫如附表二編號5所示通話後，旋即在陳有慶上開住處內，無償轉讓海洛因予林建誠施用（重量不足1公克）。
二、案經雲林地方檢察署檢察官檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人謝哲雄、吳家明於警詢之證述，本質上係被告以外之人於審判外之陳述，經辯護人主張無證據能力（本院卷第122頁），而證人謝哲雄、吳家明既於本院審理時具結作證，且其等上開於警詢之證述，並未具有可信之特別情況，依上開規定，應不具證據能力，本院就上開證據即不予以斟酌，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案中就被告以外之人於審判外之陳述，除上揭對證據能力有所爭執之部分外，就其餘本院以下認定犯罪事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，被告及其辯護人均同意作為證據，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，故本院審酌被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理中均坦承不諱（本院卷
第444頁至第446頁），核與證人謝哲雄、吳家明於偵訊及本院審理時、證人蔡宛青、林建誠於警詢及偵訊之證述大致相符（他卷二第62頁至第69頁、第84頁至第92頁、第148頁至第149頁反面、第156頁至第157頁反面、第161頁至第
162頁、第164頁至第165頁、本院卷第278頁至第296頁、第421頁至第434頁），復有本院108年聲監字第30號、聲監續字第108號、第166號通訊監察書暨電話附表二影本、門號0000000000號（陳有慶）與0000000000號（謝哲雄）於108年1月26日通訊監察譯文、證人謝哲雄使用其妻羅金釵之通訊軟體LINE與被告陳有慶通話紀錄截圖照片、門號0000000000號（陳有慶）與0000000000號（蔡宛青）於108年
1月28日通訊監察譯文、門號0000000000號（陳有慶）與0000000000號（林建誠）於108年3月18日通訊監察譯文、門號0000000000號（陳有慶）與00-0000000號（吳家明）於10
8年3月25日、108年4月3日通訊監察譯文、被告陳有慶持用之門號0000000000號通聯調閱查詢單各1份（警6603號卷第279頁至第284頁、他卷二第45頁、第47頁、第70頁、第100頁反面、第129頁反面至第130頁、第191頁）在卷可查，足認被告前揭具任意性之自白與事實相符，而屬可信。
㈡就上揭犯罪事實一、㈠至㈢部分，檢察官起訴書固均認被告
係基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，而販賣特定金額之海洛因予謝哲雄、吳家明。然被告於本院審理中堅詞否認有販賣第一級毒品之犯行。按販賣與轉讓毒品之差別，以行為人主觀上是否具有營利意圖為斷，並非以有償、無償讓與為絕對標準（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。
又所謂販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年度台上字第5317號判決意旨參照）。
㈢經查：證人謝哲雄於偵訊具結證稱：其於108年1月26日撥
打電話給被告，係要看被告能否幫其拿海洛因等語（他卷二第148頁反面）；嗣於本院審理時證稱：其係拜託被告幫其購買海洛因，然其最終沒有取得毒品等語（本院卷第431頁）；又證人吳家明於偵訊具結證稱：108年3月25日當天其有與被告約在被告家巷子旁龍眼樹見面，其有拿新臺幣（下同）500元給被告，被告拿一小包海洛因給我，另於同年4月3日在被告家附近也有跟被告購買500元之海洛因1包等語（他卷二第164頁至第165頁）；嗣於本院審理時證稱：
108年3月5、同年4月3日均是因被告欲購買3,500元之海洛因卻不夠錢，其出500元交予被告向他人購買毒品，其交錢給被告後，約1個小時後，被告有將毒品交予其，其交錢給被告後即無再與被告聯繫，其會主動回到約定地方等被告等語（本院卷第282頁至第284頁），是證人謝哲雄於偵訊至本院審理時均證稱其係請被告幫忙購買毒品，縱於本院審理時為袒護被告而證稱未取得毒品，然其就被告是否幫忙購買毒品一情，前後證述一致，尚難僅以附表二編號1被告與證人謝哲雄相約碰面之通訊監察譯文，即驟認被告有販賣海洛因予證人謝哲雄之犯行。又證人吳家明雖於偵訊時證稱，有向被告購買第一級毒品海洛因等語，卻於本院審理時改稱係與被告合資購買海洛因等語，而證人吳家明證稱其與被告合資購買之過程，證人吳家明出資金額甚少，被告何以需特地與證人吳家明相約碰面取得500元之金錢後，再前往向藥頭購買3,500元之海洛因？何不以自身所有之3,000元購買毒品即可？且依常情3,000元或3,500元所購得毒品之數量，平均單價上差異應不大，無坊間為求取得較便宜毒品而一次購買大量經驗法則適用之餘地，況證人吳家明就其與被告事後如何朋分毒品一情，證述交付金錢後無再聯繫，憑感覺前往取得毒品之情節殊難想像，而證人吳家明於偵訊指述向被告購買毒品之情節簡略，被告與證人吳家明之通訊監察譯文亦未見有雙方就交易毒品種類、數量約定之語，自難僅以證人吳家明前後不一之證述作為認定被告有販賣毒品予證人吳家明之依據，故被告辯稱其本受證人謝哲雄之請託向他人購買毒品，後證人謝哲雄欲賒帳，其不願意方轉而取出微量毒品贈送予證人謝哲雄、被告因請託證人吳家明幫忙注射海洛因而贈送微量海洛因予證人吳家明等詞，難認為虛，而卷內亦無其他具體事證足以認被告有起訴意旨所稱販賣毒品予證人謝哲雄、吳家明之犯行，起訴意旨認犯罪事實一、㈠至㈢應係販賣第一級毒品容有誤會。
㈣綜上，本件事證明確，被告上開犯行，均足以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓
第一級毒品罪。而販賣毒品與轉讓毒品基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓禁藥加以審判，且本院於審理時已就犯罪事實一、㈠至㈢之轉讓第一級毒品罪名告知（本院卷第419頁），無礙被告及其辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又被告轉讓毒品前非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其進而轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告5次轉讓第一級毒品罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。而被告上開轉讓海洛因之犯行，其轉讓海洛因之淨重，無積極證據證明已達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條關於第一級毒品在淨重5公克以上之規定，故被告上開轉讓第一級毒品罪，無依毒品危害防制條例第8條第6項所示，即轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定加重其刑之適用。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第344號判
處有期徒刑8月確定；又因偽證案件，經本院以101年度訴字第809號判處有期徒刑6月確定，嗣經本院以102年度聲字第45號裁定定應執行有期徒刑1年確定，於104年5月27日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參在卷足憑，又參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前業有毒品案件，卻未能謹慎守法，再犯本案轉讓毒品罪，刑罰反應力薄弱，依罪刑相當原則，均應依刑法第47條第1項規定以累犯論處並加重其刑。又毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。經查，被告就本案犯罪事實欄一㈣、㈤之犯行，於偵查時及本院審判中自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，並依法先加後減之。至於被告就犯罪事實欄一、㈠至㈢所示犯行未曾於警偵程序自白犯行，縱於本院審理時自白犯行，亦無毒品危害防制條例第17條第2項之適用，附此敘明。
㈢爰審酌被告所為，助長第一級毒品之流通，且令施用毒品者
沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，殊非可取，然其犯後坦承犯行，態度尚可，且轉讓之數量非鉅，兼衡被告自陳入監前與父母同住，父親去年過世，母親因病在安養院療養中，未婚、無子，國中畢業之智識程度，其自身腳及脊椎亦有不適，在監等待就醫，前以汽車裝潢、噴灑農藥為業等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，及定其應執行之刑。㈣末按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查扣於另案（本院108年度訴字第840號）之SAMSUNG廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張），均供被告本案轉讓第一級毒品罪所用，業據被告供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李濂提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。
中華民國109年7月1日
刑事第三庭審判長法官吳基華
法官鍾世芬法官陳碧玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官許馨月中華民國109年7月3日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：被告所犯罪名及科刑。
┌─┬─────┬──────────────────┐│編│犯罪事實│被告所犯罪名及科刑││號│││├─┼─────┼──────────────────┤│1│事實欄一、│陳有慶轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒│││㈠之部分│刑壹年壹月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電││││話壹支（搭配門號0000000000││││號SIM卡）沒收。│├─┼─────┼──────────────────┤│2│事實欄一、│陳有慶轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒│││㈡之部分│刑壹年壹月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電││││話壹支（搭配門號0000000000││││號SIM卡）沒收。│├─┼─────┼──────────────────┤│3│事實欄一、│陳有慶轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒│││㈢之部分│刑壹年壹月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電││││話壹支（搭配門號0000000000││││號SIM卡）沒收。│├─┼─────┼──────────────────┤│4│事實欄一、│陳有慶轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒│││㈣之部分│刑捌月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹││││支（搭配門號0000000000號SI││││M卡）沒收。│├─┼─────┼──────────────────┤│5│事實欄一、│陳有慶轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒│││㈤之部分│刑捌月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹││││支（搭配門號0000000000號SI││││M卡）沒收。│└─┴─────┴──────────────────┘附表二：本案之通訊監察譯文┌──┬─────┬────┬─────┬─────────────┬─────┬────┐│編號│日期│時間│通話對象│通話內容│通訊監察書│譯文出處│├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤│1│108年1月│12:28:45│0000000000│Ｂ：你休中午了嗎？│108年聲監│他卷二第│││26日││被告陳有慶│Ａ：還沒。│字第30號（│40頁反面│││││（A）│Ｂ：想說要過去你那坐。│警6603號卷││││││↑│Ａ：我還沒休息。│第279頁）││││││0000000000│Ｂ：你等一下再打給我們。│││││││證人謝哲雄│Ａ：好。│││││││（B）││││├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤│2│108年3月│12:39:45│0000000000│Ａ：來龍眼欉（音譯）。│108年聲監│他卷二第│││25日││被告陳有慶│Ｂ：好。│續字第166│119頁│││││（A）│Ａ：馬上過來，我有話要說│號（警6603││││││↑│。│號卷第283││││││00-0000000│Ｂ：嗯。│頁）││││││證人吳家明││││││││（B）││││├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤│3│108年4月│05:52:07│0000000000│Ｂ：你不是叫我叫你？│108年聲監│他卷二第│││3日││被告陳有慶│Ａ：5點31我就看你，我5│續字第166│120頁│││││（A）│點出來就出來了。│號（警6603││││││↑│Ｂ：我早就找一段時間了，│號卷第283││││││00-0000000│你在哪？│頁）││││││證人吳家明│Ａ：你去公園等我。│││││││（B）│Ｂ：大埤的？││││││││Ａ：嘿啊。│││├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤│4│108年1月│14:03:20│0000000000│Ｂ：你在哪啊？│108年聲監│他卷二第│││28日││被告陳有慶│Ａ：我現在在 大林 。│字第30號（│63頁反面│││││（A）│Ｃ：看可不可以等我們10分鐘│警6603號卷││││││↑│。│第279頁）││││││0000000000│Ａ：你們要多少？│││││││證人蔡宛青│Ｂ：一台。│││││││（B）、C│Ａ：什麼一台？│││││││男│Ｂ：一部。││││││││Ａ：一部？一千？││││││││Ｂ：對。││││││││Ａ：你給我打成這樣一千而已││││││││？││││││││Ｂ：人家錢給…哪有辦法。││││││││Ｃ：這兩天拼拼看。││││││││Ａ：不用，我說給你聽，晚上││││││││你在家我跟 阿同 （音譯）││││││││跟我拿刀來，直接砍下去││││││││，錢不還就砍下去，你們││││││││就做你們的，我們自己砍││││││││。││││││││Ｃ：你就等我們10分鐘，我們││││││││就要到大林了。││││││││Ａ：不用，你們到大埤等我。││││││││Ｂ：好啦，到大埤。││││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤││108年1月│14:35:59│0000000000│Ｂ：我們到了。│108年聲監│他卷二第│││28日││被告陳有慶│Ａ：你們到就沒用，我還在等│字第30號（│64頁│││││（A）│，就說不合，跟你們一樣│警6603號卷││││││↑│，說半天說一千，說一千│第279頁）││││││0000000000│是要拿什麼，我就想不通│││││││證人蔡宛青│，那麼沒原則，一千塊拿│││││││（B）│了就跑，本來463，阿財││││││││（音譯）分4萬，我分6││││││││萬，現在沒了。││││││││Ｂ：人家要來借那麼多錢，也││││││││沒有。││││││││Ａ：說不定拿到了，故意這麼││││││││說。││││││││Ｂ：不可能，哪有…（模糊）││││││││也跟你說，他還會怕你。││││││││Ａ：人家阿同（音譯）在黑支││││││││（音譯）那算…（模糊）││││││││，他分多少他也知道，弄││││││││到都不見，我等一下就會││││││││回去了，你等一下。││││││││Ｂ：好。│││├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤│5│108年3月│10:56:46│0000000000│Ｂ：你昨天怎麼沒接電話？│108年聲監│他卷二第│││18日││被告陳有慶│Ａ：我為什麼要接電話？我工│續字第108│88頁│││││（A）│作比較贏。│號（警6603││││││↑│Ｂ：你跑去工作喔？│號卷第281││││││0000000000│Ａ：沒啦，現在休息。│頁）││││││證人林建誠│Ｂ：我等一下，差不多1點多│││││││（B）│到你那。││││││││Ａ：沒辦法，我要工作了。││││││││Ｂ：是喔，差不多幾點？││││││││Ａ：蛤？││││││││Ｂ：那12點？││││││││Ａ：12點還沒去。││││││││Ｂ：那我12點去。││││││││Ａ：嗯。││││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤││108年3月│11:40:49│0000000000│Ｂ：我到了。│108年聲監│他卷二第│││18日││被告陳有慶│Ａ：嗯？│續字第108│88頁│││││（A）│Ｂ：我到了。│號（警6603││││││↑││號卷第281││││││0000000000││頁）││││││證人林建誠││││││││（B）││││└──┴─────┴────┴─────┴─────────────┴─────┴────┘