臺灣士林地方法院民事簡易判決 102年度士簡字第1057號
原 告 林利曄
訴訟代理人 游敏傑 律師
被 告 丁紀貞 （即丁 黃滿 之繼承人）
丁廣華 （即 丁黃滿 之繼承人）
丁羿方 （即丁黃滿之繼承人）
丁泰濬 （即丁黃滿之繼承人）
共 同
訴訟代理人 賴青鵬 律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國103年3月24
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
被告應將原告所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土
地權利範圍三００四四分之三三，及其上同段一００四一建號、
門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○○號一樓建物權利範圍
一０五分之五，於民國六十九年十二月二日以臺北市士林地政事
務所六十九年北投字第二一九０二０號登記，以被繼承人丁黃滿
為抵押權人，設定本金最高限額新臺幣貳拾萬元，存續期間自民
國六十九年十二月一日起至民國七十年五月三十一日止之抵押權
設定登記，予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳仟壹佰元由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人 黃天柱 原為坐落臺北市○○區○○段0○
段000地號土地，及其上同段10041建號、門牌號碼臺北市
○○區○○路○段○○○○號1樓建物之共有人（其權利範圍
：土地部分為33/30044、建物部分為5/105，以下合稱系爭
房地），而原告為整合前揭湖山段1段14之3號1樓房地之
產權，乃先後向各共有人買受該房地之持分，其中原告於民
國102年4月18日向黃天柱以新臺幣（下同）55萬元購買系
爭房地，而與黃天柱之代理人即其子 黃榮清 簽訂不動產買賣
契約書，並同時交付第1期款35萬元（現金交付30萬元，另
5萬元匯入指定帳戶），且於102年5月6日辦妥所有權移
轉登記，原告已為系爭房地之所有權人。惟系爭房地上有於
69年12月2日完成設定擔保債權總金額20萬元，存續期間自
69年12月1日起至70年5月31日止，權利人為被繼承人丁黃
滿之抵押權登記（下稱系爭抵押權），而丁黃滿於100年1
月17日死亡，被告均係丁黃滿之繼承人。系爭抵押權所擔保
之債權清償期應於70年5月31日屆至，則上開債權請求權消
滅時效應自該日起算至85年6月1日已罹於15年時效，而丁
黃滿於消滅時效完成後，於5年除斥期間內復未實行抵押權
，依民法第880條之規定，系爭抵押權應於90年6月1日早
已消滅，惟此抵押權之設定登記仍在，有礙原告所有權之行
使，乃依民法第767條第1項中段之所有物妨害除去請求權
，提起本件訴訟等語，並聲明求為判決如主文第1項所示。
二、被告則以：系爭房地係原告於102年4月18日向抵押債務人
黃天柱購買，並於102年5月6日以買賣為原因登記移轉，
惟原告於買賣時，系爭抵押權設定並未塗銷，依通常之不動
產買賣交易，買方不會買入尚有抵押權設定之房地，足知原
告與黃天柱間之買賣乃屬通謀虛偽買賣，則原告既非真正所
有權人，自不得主張塗銷系爭抵押權。又原告於買賣時系爭
抵押權並未塗銷，則該抵押權債務必然為買賣總額計價必要
之點，蓋如原告承擔系爭20萬元抵押債務，即足以證明系爭
債務卻屬存在。再丁黃滿對黃天柱之返還借款請求權，雖於
85年6月1日時效消滅，然因原告於102年4月18日向黃天
柱買賣時，系爭抵押權並未塗銷，並以契約承認系爭20萬元
抵押債務，則原告既明知時效完成之事實而仍為承認行為，
自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一
經拋棄，即恢復時效完成前狀態，原告自不得再以時效業經
完成拒絕給付，則被告對於原告之20萬元債權之請求權，應
自102年4月19日起計算15年之時效，即應於117年4月19
日始歸於消滅，再依民法第880條之規定，被告於117年4
月19日之消滅時效完成後，於5年間即122年4月19日前不
行使系爭抵押權，系爭抵押權始歸消滅，因此原告請求於法
不合等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、本件原告主張：黃天柱原為系爭房地之所有權人，於102年
4月18日與原告簽訂不動產買賣契約書，約定以55萬元將系
爭房地售予原告，並於102年5月6日辦妥所有權移轉登記
；而系爭房地上仍存有系爭抵押權之設定登記，該抵押權人
丁黃滿已於100年1月17日死亡，被告均係其繼承人；又系
爭抵押權所擔保之債權清償期應於70年5月31日屆至，自該
日起算至85年6月1日，其請求權已罹於15年消滅時效等事
實，業據其提出不動產買賣契約書、授權書、系爭房地登記
謄本及被告之戶籍謄本等件為證，及經本院依職權調取被繼
承人丁黃滿之遺產稅免稅證明書及查詢遺產稅共繼人資料畫
面影本、系爭房地之人工登記簿謄本、地籍異動清冊及異動
索引查核明確，且為被告所不爭執，堪信為真。
四、原告主張：伊為系爭房地之所有權人，而系爭房地上之系爭
抵押權，因其所擔保之債權消滅時效完成後，抵押權人未於
5年除斥期間內實行抵押權，而歸於消滅，但系爭抵押權設
定登記仍在，妨害其所有權等情，為被告所否認，並以前揭
情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠原告與黃天柱間關於系爭房
地之買賣是否為通謀虛偽意思表示？㈡本件是否存有因債務
承認而使系爭抵押權未歸消滅之情事？茲審究如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又第三人主張表意人與相對
人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高
法院48年台上字第29號判例參照）。本件被告既抗辯原告向
黃天柱購買系爭房地係屬通謀虛偽之買賣云云，自應就原告
與黃天柱間並無買受及移轉系爭房地之意思，而係互相故意
為非真實意思表示之事實，負舉證責任。然原告主張：伊為
整合上開湖山段1段14之3號1樓房地之產權，先後向該房
地各共有人買受之持分，其中系爭房地部分係伊於102年4
月18日向黃天柱以55萬元購得，且與黃天柱之代理人即其子
黃榮清簽訂不動產買賣契約書，並同時交付第1期款35萬元
（現金交付30萬元，另5萬元匯入指定帳戶），且於102年
5月6日辦妥所有權移轉登記，已為系爭房地之所有權人等
情，已經提出系爭房地登記謄本（見本院卷第9至12頁）、
不動產買賣契約書（見本院卷第92至94頁）、授權書（見本
院卷第95頁）及價金給付備忘錄（見本院卷第96頁）等件為
證，並有系爭房地地籍異動清冊、索引（見本院卷第46至62
頁）附卷可按，而被告僅空泛以系爭房地於原告購買時，其
上之系爭抵押權登記並未塗銷云云，即遽而推測原告系爭房
地之買賣為假，既未陳明足供為推論或據以憑認原告與黃天
柱間所為買賣為假之具體事實，更無舉出任何證據以實其說
，其上開所辯，自非可採。
㈡被告雖又辯稱：原告於102年4月18日向黃天柱買賣時，系
爭抵押權並未塗銷，即以契約承認系爭20萬元抵押債務，自
屬拋棄時效利益之默示意思表示，不得再以時效完成拒絕給
付，該20萬元債權請求權應於117年4月19日始時效消滅，
系爭抵押權則應於122年4月19日前不行使，始歸消滅云云
。惟按民法第129條第1項第2款所稱之承認，為認識他方
請求權存在之觀念表示，僅因債務人之一方行為而成立，無
須得他方之同意，此與民法第144條第2項後段所稱之承認
，須以契約為之者，其性質迥不相同（最高法院26年鄂上字
第32號判例參照），而後者所謂債務承認契約，指債務人與
債權人間成立債務人同意繼續履行該債務，或承認債權人之
請求權存在之契約而言；然不論何者，該等行為均須存在於
債務人與債權人之間，始有所謂債務承認可言，此乃基於債
之相對性之本然。如債務人或債權人與第三人另行約定由第
三人承擔債務人之債務者，要屬免責或併存之債務承擔問題
，自非債務承認。本件系爭20萬元抵押債務之債務人為黃天
柱，其並未曾向被告為何承認系爭抵押債務之觀念通知，或
與被告間有何債務承認之契約，此為被告所不爭執，而依原
告與黃天柱間之不動產買賣契約書（見本院卷第92至94頁）
，其中有關系爭抵押權之約定，乃為：第2條關於尾款付款
條件部分：「本買賣產權移轉登記完畢及乙方（按即黃天柱
）完成台北市士林地政事務所民國69年收件北投字第219020
號抵押權（按即系爭抵押權）塗銷登記完畢三日內甲方（按
即原告）應一次付清尾款」、第3條㈢關於過戶登記部分：
「因乙方需向法院訴請判決塗銷台北市士林地政事務所民國
69年收件北投字第219020號抵押權登記。甲方可選擇簽約後
即辦理報稅及過戶登記；或俟律師通知後始辦理報稅及過戶
登記」、第4條㈤關於費用負擔部分：「乙方辦理台北市士
林地政事務所民國69年收件北投字第219020號權利人：丁黃
滿之抵押權塗銷登記所需之訴訟費、裁判費、抵押權塗銷代
辦費等及若應清償之債務、利息等概由乙方全部負擔，與甲
方無涉」等語，顯見僅在約定買賣尾款應在系爭抵押權塗銷
後交付，且已敘明將以訴訟方式請求塗銷抵押權登記，既無
隻字片語提及該債務存在之認知，且該契約亦非存在於債務
人即黃天柱與債權人即被告間，更無債務承認之可能；又契
約中並言明「『若』應清償之債務、利息等概由乙方全部負
擔，概與甲方無關」等語，顯然亦無任何由原告承擔黃天柱
之系爭20萬元抵押債務之情，則系爭20萬元抵押債權請求權
之時效顯無從自102年4月18日重行起算，是被告前揭所辯
，毫無可取。另被告此部分抗辯之事實，依上證據既已經明
確，則被告聲請通知黃榮清到場為證人，顯無調查之必要，
附此敘明。
㈢按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，
其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後
，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條
前段、第880條定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，
得請求除去之，同法第767條第1項中段亦有明文。查系爭
抵押權所擔保之債權清償期為70年5月31日，此有系爭房地
登記謄本在卷可稽，是其請求權時效應自該日起算，經15年
至85年6月1日屆滿罹於時效，再經5年至90年6月1日屆
滿，因抵押權人未實行抵押權，依上規定，系爭抵押權自已
因除斥起間經過而歸於消滅。又依社會一般交易習慣，抵押
權登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響，影響原告所有
權之完整，自屬對其所有權之妨害至明。
㈣又按抵押權如逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵
押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無
繼承其抵押權之可言，且負有塗銷抵押權登記之義務，故抵
押人如以抵押權人之全體繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記
時，該抵押權既已消滅，自無須先辦理抵押權繼承登記，始
准許塗銷登記（司法院74年2月25日廳民一字第118號函參
照）。本件被繼承人丁黃滿之繼承開始時點為100年1月17
日，已在系爭抵押權90年6月1日消滅之後，則依上說明，
被告本無從繼承系爭抵押權，自無須辦理系爭抵押權繼承登
記，惟仍須負塗銷系爭抵押權登記之義務。是原告本件請求
被告就系爭抵押權辦理塗銷登記，並未同時訴請被告辦理系
爭抵押權繼承登記後，再辦理塗銷登記，尚無不合，併此敘
明。
五、從而，原告本於所有權人之地位，依民法第767條第1項中
段之規定，請求被告應就系爭抵押權辦理塗銷登記，為有理
由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，其餘主張等攻擊防禦方法，核與判決結
果不生影響，爰不一一論述。
七、依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第85條第1項但書
、第2項，判決如主文，並依職權確定訴訟費用額為2,100
元（第一審裁判費），應由被告連帶負擔。
中華民國103年4月22日
士林簡易庭法官李冠宜
上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。（須
按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國103年4月22日
書記官蘇彥宇