裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第160號刑事判決
裁判日期：民國104年10月27日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第160號上訴人即被告 劉士賓 （原名 劉佶利 、劉士賓）上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第569號中華民國103年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第587號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實
劉士賓知悉未經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業，其亦未取得金管會核發之期貨經理許可證照。劉士賓與 呂丞妤 交往期間，從事臺灣期貨指數買賣，並於99年12月3日，徵得呂丞妤同意，以呂丞妤之名義，至統一期貨股份有限公司臺南分公司開立期貨交易帳戶（以下簡稱呂丞妤期貨帳戶），並以呂丞妤設於永康區農會帳號000-0000-00-0000000帳戶（以下簡稱呂丞妤農會帳戶）為交易款項代收帳戶。操作期間，劉士賓基於未經許可擅自經營期貨經理事業之犯意，使呂丞妤、呂丞妤之妹 呂媛祺 、呂丞妤之表哥 陳俊明 等人相信其操作臺灣期貨指數交易市場獲利績效不錯，獲利能力甚佳，可接受他人投資、全權委託操作，並約明投資獲利之30%為劉士賓之報酬，70%為投資者可分得之利潤，投資人並可隨時取回本金，再約定以呂丞妤統一期貨帳戶下單買賣，以示無欺。自民國100年4月起，附表一所示之呂丞妤、施 智瓊 （陳俊明之友人）、 陳泰岳 （呂丞妤之表弟）、陳俊明、呂媛祺等人，於附表一所示之時間，以附表一所示方式，陸續匯款至呂丞妤農會帳戶內、或現金交付劉士賓等方式，給付附表一所示之投資款項，全權委託劉士賓以上述條件操作期貨指數交易，劉士賓概予同意，並自同年4月11日起，開始下單交易。劉士賓以此代人操作臺灣期貨指數、獲利時分得相當成數利潤方式，經營期貨經理事業。至100年11月11日，因獲利狀況不佳，始停止買賣臺灣期貨指數。嗣劉士賓操作失利，款項虧損一空，呂丞妤、呂媛祺以劉士賓操作地下期貨虧空為由，提出告訴而查獲。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠證據能力
被告對於被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時，同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時的情形，並無違法不當，該等證據用作本案判斷為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認有證據能力。
㈡證明力⒈被告否認上述犯行，辯稱：其未主動邀約投資操作，是呂丞
妤及其親友以上述條件投資其操作，其並無代操交易、經營期貨經理事業之犯意。是以，本案之爭點，在於被告主觀上有無經理期貨事業之犯意。
⒉被告與呂丞妤曾為男女朋友關係，並無金管會核發之期貨經
理許可證照，於該段期間，被告以操作期貨交易賺取價差維生，並經呂丞妤同意開立呂丞妤期貨帳戶，以呂丞妤農會帳戶為交易款項代收帳戶，嗣被告與呂丞妤等附表一所示之人約明，呂丞妤等人投資被告代為操作期貨交易，獲利部分之30%歸被告所有，70%由附表一之人依投資比例分配，投資本金可隨時取回，並在呂丞妤期貨帳戶下單交易，呂丞妤等附表一所示之人，於附表一所示時間、以附表一所示方式、金額，陸續投資款項，被告自100年4月11日起至同年11月11日止，以該等投資款項，在呂丞妤期貨帳戶下單操作臺灣期貨指數買賣，嗣投資失利，款項虧損一空等情，有呂丞妤、呂媛祺、 施智瓊 、陳泰岳、陳俊明等人之證述筆錄可參，另有呂丞妤農會帳戶存簿、交易明細、永康區農會102年10月3
1日永農信字第0000000000號函所附交易明細、統一期貨股份有限公司102年10月14日統期總字第0000000000號函所附交易損益資料、102年12月9日統期總字第0000000000號函所附呂丞妤開戶資料可稽，互核一致，被告並認此情為真。以上事實堪信屬實。
⒊依證人呂丞妤、呂媛祺、陳俊明歷次筆錄所示，其等投資被
告代操買賣臺灣期貨指數，乃因被告邀約，並告知其投資獲利績效與能力，至投資條件，亦為被告提出後約定，呂丞妤、陳俊明投資後，被告要求加碼，故其等再行投資。衡諸常情，若非被告誇口投資績效及提議優渥的投資條件，應不至於讓一般人瞭解被告、產生信任，進而願意投資被告代為操作。況且，依上述投資條件，被告獲利高達30%，顯已非一般跟著下單買賣之勞務費用可得比擬，其中蘊含被告從中獲取相當成數之利潤，被告代操係為己獲利之意圖相當明顯。又投資條件中所謂投資本金可以隨時取回，寓含被告操作績效良好，資金運作不會短絀，可任令投資人隨時保有本金出場。此一保本不賠的條件，亦可見係被告為取得投資人信任、順利募集資金經營而為。倘盈虧自負，當不至於出現如上的投資條件。從而，被告所辯非其主動邀約投資云云，尚非可信；所辯僅係女友家人提議如上投資條件而跟進買賣云云，當無可採。至施智瓊、陳泰岳之投資，固係跟隨陳俊明、將錢交陳俊明再轉給被告操作，有施智瓊、陳俊明於偵查中之筆錄可憑，然施智瓊、陳泰岳之投資，乃被告邀約呂丞妤、陳俊明等人後，對於之後其他投資人以同一投資條件加入而交付款項投資者，概予同意接受委任之表示，無礙被告募集收取資金代操期貨指數交易之主觀意思。再觀被告自行製作給呂丞妤、施智瓊之期貨交易對帳明細表，其上列明各筆交易之情形與盈虧；於給施智瓊之對帳明細表上，復記載「這個月的行情波動較大，報酬似不如預期，我會更努力！」足信投資人係全權委託操作，被告依約履行投資條件時，具有經營投資金額代人操作的意思，絕非如被告所辯，係其女友親友主動願意跟單操作，其僅被動配合而已。由上投資條件、投資人陸續加入、被告反覆以投資金額下單買賣、分配利潤並告知業務經營狀況等情觀之，被告主觀上顯係以投資人資金經營下單買賣者自居，而經營期貨買賣之經理事業。被告辯稱其無代操交易、經營期貨經理事業云云，委不足取。
⒋期貨交易有高度之專業性與風險性，關係期貨交易人、投資
人權益與整體經濟發展甚鉅，為管理交易風險，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其設置經營採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得許可之證照始得營業。又依期貨交易法第82條第1項之規定，期貨服務事業分為期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業。又所謂「期貨經理事業」，係指以接受特定人委託或向非特定人募集資金之方式，從事全權委託期貨交易之事業，所稱「全權委託期貨交易業務」，則係指「期貨經理事業受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務（最高法院98年度臺上字第5821號判決意旨參照）。此觀之期貨交易法第87條、「期貨經理事業管理規則」第2條第1款、第3條規定甚明。又所謂「經營」者應指實際參與經營之人，並不以享有決策權力之負責人或高階主管為限，且所經營之事業體是否屬於法人組織、有無經過合法之登記，均非所問。且刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理期貨經理事業之目的，故所謂特定人委任，自不以接受多數人委託為必要；本案被告收受附表一所示之人交付之資金，並約定報酬，而就期貨交易為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為附表一所示之人進行期貨交易，即屬受全權委託代客操作之模式從事期貨交易業務。此有金融監督管理委員會證券期貨局103年3月25日證期（期）字第0000000000號函文可憑。而所謂「事業」，指行為人主觀上基於經營特定事業之目的，而客觀上反覆或多次經營該事業之行為而言，並不以該行為人在客觀上已經反覆進行多次經營事業之行為為必要，亦無須該事業已經營相當期間或已達一定之規模；祇須行為人在主觀上具有反覆、多次經營該項事業之故意，客觀上並已開始進行其經營事業之行為者，即為已足。以上見解，均足佐被告運用收取資金代人操作以經營期貨經理事業無誤。
⒌被告辯稱不知上述法律見解云云，縱係屬實，亦無礙於其主
觀上經營期貨經理事業之認知。況被告於本院審判時，表示其知悉未領有金管會核發之證照不得經營期貨經理事業，足明其未領有證照而經營指數買賣時，具有未經許可擅自經營期貨經理事業之不法認識；嗣其又改稱不清楚未領有證照不得經營之規定云云，應係卸責之詞，礙難採信。
⒍綜上，本案事證明確，被告所辯不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠被告所為，係犯期貨交易法第112條第5款之未經許可，擅
自經營期貨經理事業罪。該罪構成要件為「經營事業」，可見立法者已認犯罪行為態樣為反覆實施同種類事業之業務行為始足當之。故被告反覆買賣交易之經營行為，應僅包括地成立一罪。
㈡被告前因公共危險案件，經原審法院以98年度交簡字第2242
號判處有期徒刑6月，於99年8月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可明，被告於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、不另為無罪諭知之理由㈠公訴意旨另以：被告就附表一編號4之呂丞妤收取投資金額
為250萬元，逾前述犯罪事實所指235萬元之15萬元，又另以前開投資條件、代人操作方式，收取附表二所示陳俊明、 呂琦薰 （呂丞妤之妹）、 陳佳宏 （呂丞妤友人）、 蘇富明 （呂丞妤之友人）、呂丞妤等人之投資款項，下單買賣臺灣期貨指數，經營期貨經理事業，因認被告另涉犯期貨交易法第
112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪。㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪，刑事訴
訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
㈢被告否認上開犯行，辯稱：伊是向蘇富明借款，並非受委託
而收取資金為蘇富明操作期貨交易，另收取附表二陳俊明、呂琦薰、陳佳宏、呂丞妤等人款項，係用於地下期貨交易，並非受託買賣臺灣期貨指數。
㈣經查：
⒈呂丞妤先後投資250萬元予被告之情，雖為證人呂丞妤於原
審證述無誤，惟附表二編號5所示之15萬元，證人呂丞妤於原審證稱：最後1筆15萬係在本案爆發前即對被告提告前那個月或前1個月交付被告。而本案最先提告者，係呂媛祺於101年5月28日提起告訴，有臺灣臺南地方法院檢察署刑事案件申告單可查，故呂丞妤交付該15萬元予被告應係於101年
4、5月間無疑。如前所述，被告以投資款項下單交易臺灣期貨指數買賣，最後1筆係100年11月11日，之後已無交易紀錄，有呂丞妤期貨帳戶出入金帳款明細表可參。且依被告所供，最後1筆交易之後，其即將投資金額轉入地下期貨市場交易，未在臺灣期貨指數交易市場操作，故呂丞妤於101年5月交付被告之15萬元，是否作為被告經營期貨經理事業之用，即有疑問。另附表二編號1至3即陳俊明、呂琦薰、陳佳宏匯款或交付投資款時間，依其等所述、及匯款單據所示，係分別在101年3月15日、100年12月15日、101年1月13日，均在被告前述最後1筆下單買賣臺灣期貨指數日期（100年11月11日）之後。而該等款項，據被告所供，也係投入地下期貨市場交易。從而，此部分金額（附表二編號1至3、5），既查無其他證據可明被告將之投入買賣臺灣期貨指數交易，也無被告投入地下期貨市場交易之其他事證可憑，自難以前述之未經許可擅自經營期貨經理事業罪相繩。⒉附表二編號4部分，證人蘇富明於警詢陳稱被告向其借錢做
期貨指數買賣，輸的話被告自行負責，贏的話被告抽3成，另7成被告與其對分，此有警詢筆錄可參。於原審，證人蘇富明則證稱被告曾提到投資期貨交易，因其不懂期貨，也沒興趣，故未投資委託被告交易，而是借錢給被告，共22萬5千元。由此可認，蘇富明是否投資委託被告經營期貨經理事業，尚屬有疑。況該筆款項交付之日期係在101年4月間，亦係在被告前述最後1筆下單買賣臺灣期貨指數之後，據被告所供，該筆款項應係用於地下期貨買賣，然除被告自述外，本案並無被告投資地下期貨市場交易之積極事證，已如前述，故此部分亦難論以未經許可擅自經營期貨經理事業罪。⒊綜上，附表二所示之投資款項或借款，被告是否以之從事期
貨經理事業之經營，容有合理懷疑，不能達有罪之確信，是因不能證明被告犯罪，本應為無罪判決，惟倘係成罪，應與被告前述犯罪事實具實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。⒋被告是否將附表二所示之款項投入地下期貨市場買賣，既無
跡證可循，則被告取得該等款項是否另涉犯詐欺取財罪嫌，應由檢察官另行偵辦處理。
五、上訴駁回之理由㈠原審認本案被告如犯罪事實欄及附表一所載之事證明確，認
被告係犯上述罪名，因予適用期貨交易法第112條第5款、刑法第47條第1項等規定，予以論罪科刑，並審酌被告未經許可經營期貨經理事業，助長不當投機行為，破壞合法期貨交易經營規範，擾亂國家正常金融秩序，並致投資人承擔更高風險，應予非難，所募集資金金額非少，募集之對象均為當時女友呂丞妤之親友，其取得資金操作虧損，被告繼續鼓吹呂丞妤等人增資，心態可議，造成投資者均血本無歸受有損失，復未能與附表一所示之人達成和解，兼衡被告師範學院畢業之智識程度，現於安親班任職，離婚，一子由前妻照顧等一切情狀，量處被告有期徒刑10月，並就附表二收取資金經營期貨事業部分，認尚有合理懷疑，故不另為無罪諭知，再以判決向檢察官告發被告恐另涉犯詐欺取財罪或其他罪嫌，原判決之認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴猶執前詞，認應為無罪判決，當無理由；被告另請求本院科以易科罰金之刑，然被告犯後否認犯行，且無與被害人和解之誠意，態度不佳，自無撤銷原判決改判較輕刑度之空間，此部分請求亦無理由。
㈡基此，被告上訴為無理由，應予駁回。
六、應適用之法律依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
中華民國104年10月27日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國104年10月27日附錄法條期貨交易法第112條第5款有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。附表一┌──┬───┬───────┬──────┬────────┐│編號│被害人│交付款項時間│總金額│備註│││││（新臺幣）││├──┼───┼───────┼──────┼────────┤│1│施智瓊│100年4月6日│20萬元│100年4月6日匯││││││款15萬元至呂丞妤││││││ 永康農 會帳戶，其││││││餘5萬元陳俊明於││││││100年6月29日代││││││為匯入上開帳戶│├──┼───┼───────┼──────┼────────┤│2│陳泰岳│100年4月7日│15萬元│現金交付│├──┼───┼───────┼──────┼────────┤│3│陳俊明│100年4月7日│15萬元│匯入呂丞妤永康農││││100年6月29日│10萬元│會帳戶，100年6月││││（起訴書誤載為││29日匯款15萬元之││││100年6月19日）││其中5萬元為代施││││││智瓊匯款│├──┼───┼───────┼──────┼────────┤│4│呂丞妤│100年4-11月間│235萬元│陸續交付款項││││（起訴意旨誤載││││││為100年8至12││││││月）│││├──┼───┼───────┼──────┼────────┤│5│呂媛祺│100年8月2日│35萬元│14萬元匯入呂丞妤││││││永康農會帳戶，21││││││萬元則以現金由呂││││││丞妤轉交│└──┴───┴───────┴──────┴────────┘附表二┌──┬───┬───────┬──────┬────────┐│編號│被害人│交付款項時間│總金額│備註│││││（新臺幣）││├──┼───┼───────┼──────┼────────┤│1│陳俊明│101年3月15日│18萬8,000元│匯款至被告兒子劉││││││O墨之帳戶│├──┼───┼───────┼──────┼────────┤│2│呂琦薰│100年12月15日│35萬元││├──┼───┼───────┼──────┼────────┤│3│陳佳宏│101年1月13日│35萬元││├──┼───┼───────┼──────┼────────┤│4│蘇富明│101年4月間│22萬5千元││├──┼───┼───────┼──────┼────────┤│5│呂丞妤│101年4、5月│15萬元│││││間某日│││└──┴───┴───────┴──────┴────────┘