裁判字號：臺灣高等法院89年家上字第336號民事判決
裁判日期：民國90年03月06日
裁判案由：離婚等
臺灣高等法院民事判決八十九年度家上字第三三六號
上訴人甲○○訴訟代理人 康英彬 律師被上訴人乙○○住台北縣○○鄉○○路○○巷○○號四樓右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國八十九年十月四日台灣板橋地方法院八十九年度婚字第七九七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
准上訴人與被上訴人離婚。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）准上訴人與被上訴人離婚。
（三）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）前項請求願供擔保，請淮宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：雖被上訴人於原審辯稱係在家中遭上訴人毆打，致無法履行同居，然證人即兩造所生之子女卻證稱上訴人自民國（下同）七十八年間起即未曾在家，則上訴人如何能有毆打被上訴人之舉動，顯見被上訴人所辯及證人之證詞均不實在。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出筆錄、建築改良物登記簿謄本及租賃契約書為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、本件上訴人起訴主張：伊與被上訴人（原名 黃花秀 ）於六十六年五月八日結婚，並育有一子 林碩彥 及二女 林家鳳 、 林家玉 ，均已成年，兩造婚後即因個性不合時常爭吵，被上訴人竟攜兩造所生之三名子女離家，雖經伊多次請求被上訴人履行同居，惟均為被上訴人所拒絕，嗣經伊向原審提起履行同居之訴，被上訴人雖與伊達成訴訟上和解，承諾願返家履行同居之義務，惟被上訴人仍拒不履行，顯以惡意遺棄伊在繼續狀態中；又兩造未曾共同生活已達十餘年，其間復對簿公堂多次，感情已淡薄形同陌路，婚姻亦實難以維持，且因此使伊精神上感受莫大之痛苦，而受有非財產上之損害等情，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款、第一千零五十二條第二項前段及第一千零五十六條第二項之規定，求為准上訴人與被上訴人離婚，並命被上訴人給付慰撫金五十萬元之判決。
被上訴人則以：伊於上訴人提起履行同居之訴時起，即已依和解內容搬回與上訴人同居，並未遺棄上訴人，反係上訴人在外與女子同居，故縱認兩造間婚姻難以維持，亦應由上訴人負責，伊不須負責，上訴人請求離婚，於法無據云云，資為抗辯。
二、經查上訴人主張兩造於六十六年五月八日結婚，現婚姻關係仍存續中，並育有三名子女，均已成年，兩造並曾於七十九年間在原審達成履行同居之訴訟上和解之事實，業據其提出戶籍謄本（見原審卷第八頁至第九頁）及和解筆錄（見原審卷第十頁）為證，且為被上訴人所不爭執，自堪認為真實。上訴人另主張被上訴人以惡意遺棄伊在繼續狀態中，且兩造間之婚姻亦實難以維持等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
（一）被上訴人於七十八年九月二十九日在原審與上訴人達成履行同居之訴訟上和解後，即於七十八年十月二十三日遷入上訴人所指定之台北縣○○鄉○○路○○巷○○號三樓，迄八十四年十二月十二日始遷至台北縣五股鄉陸一村十鄰二三○號，嗣於八十八年二月一日再遷至台北縣○○鄉○○路○○巷○○號四樓，有戶籍謄本及和解筆錄可稽（見原審卷第八頁及第十頁）。反而係上訴人自和解成立後，並未住居於上址（見原審卷第十頁之和解筆錄上所載上訴人之住所及同卷第八頁、第九頁之戶籍謄本並無上訴人之設籍資料），此亦為兩造所不爭執，復經兩造所生之子女林碩彥、林家鳳在原審到場分別證述：「我父親在七十九年的時候，就不在家裡了」、「我父親有別的女人被我母親抓到，他才搬出去的」（見原審卷第二三頁），足見係上訴人自行搬離與被上訴人共同住居之房屋。雖上訴人云係因被上訴人將兩造共同住居之房屋出租予他人，致伊無法返家與被上訴人同居。惟查被上訴人係於八十三年十月三十日始將系爭房屋中之一房間出租予他人，此觀諸上訴人所提出之房屋租賃契約書上所載租約日期及租金即可資證明（見本院卷第四一頁至第四三頁），而上訴人早在七十九年間即已搬離系爭房屋，是其所云，殊不足取，尚難認被上訴人以惡意遺棄上訴人在繼續狀態中。
（二）惟按婚姻應以誠摯相愛為基礎，由夫妻經營幸福美滿之共同生活。本件兩造於結婚後，即經常爭吵，被上訴人常以言語羞辱上訴人及其母，並曾毀損上訴人之衣物及棉被，而上訴人亦常毆打被上訴人，此有前揭和解筆錄可稽，並經兩造所生之子女林碩彥、林家鳳在原審到場證述屬實（見原審卷第二三頁），而上訴人復已於七十九年間即搬離與被上訴人共同住居之房屋，另行賃屋居住（見原審卷第二○頁），未與被上訴人同居共同生活已長達十餘年之久，且二人在此期間內又一再爭訟不已，復為兩造所不爭執，足證兩造夫妻間誠摯相愛之基礎已根本動搖，並已達於不能繼續共同生活，再經參酌被上訴人在本院曾坦承如上訴人不請求五十萬元慰撫金，伊則願與上訴人離婚（見本院卷第十八頁），顯見被上訴人亦已無維持婚姻之誠意，亦證兩造夫妻間感情已無挽回之望，自應認有難以維持婚姻之重大事由，而上開事由之發生，非僅係因上訴人常毆打被上訴人並於七十九年間起離家拒與被上訴人同居，即被上訴人亦常以言語羞辱上訴人及其母，並曾毀損上訴人之衣物及棉被以及於七十八年間與上訴人達成履行同居和解前亦曾離家拒與上訴人同居。顯見雙方均應負責，自無民法第一千零五十二條第二項但書所規定之情形，則上訴人依據民法第一千零五十二條第二項前段規定，請求離婚，自屬應予准許。
三、次按夫妻之一方，因判決離婚，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但須以受害人無過失者為限，此觀諸民法第一千零五十六條第二項規定至明。本件上訴人既有過失，已如前述，則上訴人依據民法第一千零五十六條第二項規定，請求被上訴人賠償非財產上損害之慰撫金五十萬元，即屬不應准許。
四、從而原審就前開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就前開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應維持，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部應認為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年三月六日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官陳駿璧法官謝碧莉右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年三月七日
書記官曹聖德附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。