裁判字號：最高法院99年台上字第3543號刑事判決
裁判日期：民國99年06月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三五四三號上訴人甲○○選任辯護人 邱英豪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月二十三日第二審判決（九十八年度上訴字第三九七三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二五一六二、二五五七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品四罪（販賣予 陳禮倫 ）部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即販賣第二級毒品予陳禮倫）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予陳禮倫部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品各罪刑（共四罪，各處有期徒刑七年二月，並為相關從刑之宣告）。固非無見。
惟查：修正前毒品危害防制條例第十七條規定，犯該條例第十條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。修正後同條例第十七條第一項更規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是為警查獲之施用毒品者，或有在偵查機關誘導下，為邀輕典而有為不實陳述之可能。故而關於販賣毒品案件，施用毒品之人，其所為曾向他人購買毒品之陳述，為擔保其陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述真實性之補強證據，始能據以為論罪之依據。而其所補強者，固非以事實之全部為必要，但仍須與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實。至施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據。原判決以證人陳禮倫指證撥打上訴人所使用之行動電話、聯繫毒品買賣事宜，並以若干價錢向上訴人購入毒品安非他命等情，均證述綦詳，且與上訴人之間無何仇隙怨懟，實無設詞構陷之理（見原判決第六頁，理由二之㈠），資為認定上訴人有原判決附表一編號①至④所示販賣第二級毒品之犯行，並未敘明是否尚有其他足以令人確信其陳述為真實之補強證據，即難謂為適法。況上訴人堅稱其於民國九十七年六至九月間尚未持用0000000000號電話，其係在同年十月間始由 蔡承憲 為其代辦上述電話持用，並未於上開期間以該電話販賣毒品等語。原判決未向統一超商股份有限公司查詢前開電話之申辦情形並傳喚蔡承憲，以釐清上訴人所辯是否真實，遽認上訴人上述辯解，不足採信，亦嫌速斷，難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。應認原判決關於販賣第二級毒品予陳禮倫四罪部分有撤銷發回之原因。
二、駁回（即販賣第二級毒品予 陳照文 、製造手槍及轉讓禁藥）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之販賣甲基安非他命三次予陳照文、製造手槍及轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品予陳照文部分及製造手槍部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品及製造手槍各罪刑（販賣毒品三罪部分各處有期徒刑七年二月；製造手槍部分則判處有期徒刑五年，併科罰金新台幣〈下同〉六萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日。並均為相關從刑之宣告）；並維持第一審論處上訴人轉讓禁藥部分之罪刑（處有期徒刑四月），駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人否認有上開犯行，辯稱：「伊沒有販賣毒品給陳照文，他的毒品均是向 高啟峰 買的，伊不知道為何陳照文會誣指伊販賣毒品給他」、「伊與陳照文只是一起吸用毒品的朋友，伊自己去買毒品很貴，不可能無償轉讓予陳照文吸食。且伊自己一公克要花三、四千元購買，怎麼可能提供十公克給陳照文施用，而且一次也不可能施用十公克」、「伊買來槍身之後再帶該槍枝去買槍管，賣家要伊把槍帶過去，幫伊組裝後再交給伊，而交給伊時就是被扣到時的樣子，伊如果改造手槍就不會自行交出，且伊是主動交出槍械，合乎自首」云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，亦分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。查採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據縱有差異，事實審法院依憑證人之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法，不能謂所認與部分供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合上訴人之部分自白、證人陳照文、 高佩君 之證詞，並斟酌卷附內政部警政署刑事警察局九十七年十二月十六日刑鑑字第○九七○一八七六一六號槍彈鑑定書等證據，認定上訴人有本件罪行。已分別在判決內詳述其採證認事、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，難認原審僅係依陳照文片面之證詞而為判決，自不能指為違法。而刑法第六十二條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向有偵查犯罪權限之機關或公務員自承犯罪，而受裁判為要件。所謂未發覺之罪，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，苟該等機關或人員對於其有確切之根據得為合理之可疑時，即得謂為已發覺。依警詢筆錄所載，高佩君於九十七年十一月二十七日晚上八時五分在警察機關製作筆錄時，即已明白告知警察其親眼目睹上訴人持有手槍（見第二五一六二號偵查卷第五十頁），則承辦警員自已對上訴人涉嫌本件槍械犯行產生合理之懷疑，上訴人嗣後於同月二十八日上午十一時二十分始在警察之推問下，坦承持有槍枝，並於同日十二時五十分帶同警察前往取出槍枝（見第二五一六二號偵查卷第十一、十二、二二頁），自難謂為自首。原審因而認上訴人不符刑法第六十二條之規定，未予減輕或免除其刑，自無違法可言。再者，高佩君於第一審證述：「伊記得大約是從九十七年九月底到十月底，陳照文向甲○○總共購買過三次毒品，因為伊有跟陳照文一起去，伊在外面等，沒有親眼看見，伊是有問陳照文，才知道的」等語（見第一審卷㈡第三四、三五頁），其證述有親自陪同陳照文前往購毒，其在外面等，事後聽聞陳照文陳述係向上訴人購毒部分，自非傳聞證據。原審採其該部分證言作為認定事實之依據之一，亦難指為違法。又陳照文於偵查中已證稱：其向上訴人購買安非他命一包約零點一至零點二公克，價格一千元（見第二五一六二號偵查卷第九七頁）；上訴人復坦承其所購安非他命價格一公克約三千五百至四千元（見第二五五七九號偵查卷第五二、五三頁），則按此計算，上訴人販毒自有獲利。上訴意旨徒憑己意，恣意主張其販賣毒品予陳照文並無獲利，而指摘原判決違法云云，亦顯非適法之第三審上訴理由。又如何認定上訴人有轉讓禁藥予陳照文等情，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第八至十頁，理由三）。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。依上揭說明，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年六月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月十五日
Ｅ