臺灣士林地方法院93年度訴字第580號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院93年訴字第580號刑事判決

裁判日期：民國94年02月16日

裁判案由：違反藥事法

臺灣士林地方法院刑事判決93年度訴字第580號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人陳純仁律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第11067號），本院判決如下：
主文庚○○無罪。
理由公訴意旨略以：被告庚○○在臺北市○○區○○路○○○號1樓
經營長庚青草店，非為經主管機關核准登記之藥商，亦未取得藥師、藥局之執照，不得為藥品之調劑，製造、販賣，竟明知「 生毛 將軍加五爪金英混合散劑（公訴人誤為混和散劑）」、「魚腥草加萬點金加白刺杏加七層塔加蒲公英混合散劑（公訴人誤為混和散記）」係混有西藥成分之偽藥（詳如附表），不得販賣，竟仍基於概括之犯意，自民國92年4月24日起（起訴書認自92年6月10日起，惟經實行公訴檢察官更正為自92年4月24日起）至93年2月12日止，連續意圖販賣而陳列前開二種偽藥於販售架上，分別於92年4月24日（起訴書誤為92年6月10日）、93年2月12日二次為台北市士林區衛生所藥政承辦員會同員警查獲，並扣得偽藥共4瓶。因認被告庚○○涉犯93年
4月21日修正前之藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列偽藥罪嫌。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院52年度台上字第1300號、40年度台上字第86號判例參照）。又藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列，需行為人陳列之目的乃為販賣偽藥或禁藥，若行為人雖有陳列之行為，惟其目的非為販賣，即難以該罪相繩。再刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實施而不遂，始能成立。而最高法院對於販賣毒品未遂曾於判決中指出，所謂販賣第一級毒品未遂罪，係指買賣雙方就買賣價金、買賣標的物已有合意，並已著手於毒品之交付而未達於既遂者而言，參見最高法院93年度台上字第3188號判決自明，是就販賣偽藥之犯罪行為而言，買賣雙方就買賣價金、買賣標的物尚未有合意，即難認已著手於販賣此犯罪行為之實施。
查公訴人認被告庚○○涉上開犯行，無非係以扣案之生毛將軍
加五爪金英混合散劑、魚腥草加萬點金加白刺杏加七層塔加蒲公英混合散劑經送鑑驗，均含有西藥成分，且台北市士林區衛生所之人員於93年2月12日至長庚青草店蒐證時，發現被告將裝魚腥草加萬點金加白刺杏加七層塔加蒲公英混合散劑之2瓶塑膠罐置於店內之電視機旁，而電視機旁及下方堆置供販售之大量青草藥包，二者並未有區隔，目視即知電視機旁為陳列藥品販售處，且長庚青草店內復有分裝藥粉之小塑膠瓶數箱等為據。訊據被告庚○○，固不否認伊為長庚青草店之負責人，台北市士林區衛生所人員先後於92年4月24日、93年2月12日至其開設之長庚青草店檢查，並查扣粉末散劑，查扣之粉末散劑經送鑑驗有如附表所示之西藥成分等情不諱，惟矢口否認有為販賣扣案之粉末散劑而陳列粉末散劑，亦否認有販賣粉末散劑之犯行，辯稱：扣案送驗之生毛將軍加五爪金英混合散劑、魚腥草加萬點金加白刺杏加七層塔加蒲公英混合散劑均為伊兒子己○自大陸購買予伊治療氣喘之藥粉，是伊自己服用，並未出售，另裝粉末散劑之塑膠罐會放在店內之電視機旁，是因92年
4月24日來店檢查之衛生所人員及警員稱證據不能湮滅，要伊放在架上，伊才放在架子上，另上開粉末散劑亦係伊主動交予衛生所人員鑑驗。又93年2月12日衛生所人問伊藥草如何賣，伊說民間一般1斤150元，並非指伊販賣扣案之粉末散劑1斤
150元。再者因伊認將草藥細粹、粗粹，均係粉末，故伊稱1斤150元，是指細粹、粗粹之草藥，並非扣案之粉末散劑等語。
按藥品經稽查或檢查有將他人產品抽換或摻雜者，為本法所稱
之偽藥，藥事法第20條第3款定有明文。查台北市士林衛生所人員乙○○、丁○○，先後於92年4月24日及93年2月12日至被告經營之長庚青草店檢查，並分別扣得被告自稱生毛將軍加五爪金英混合散劑及魚腥草加萬點金加白刺杏加七層塔加蒲公英混合散劑，經將上開散劑送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑驗，「生毛將軍加五爪金英混合散劑」內有Acetaminophen、Caffeine、Chlorpheniramine、Diprophylline、Dextromethorphan、Ephedrine、GuaiacolGlycerylEther及Thiamine西藥成分；「魚腥草加萬點金加白刺杏加七層塔加蒲公英混合散劑」，內含有Caffeine、Chlorpheniramine、Dextromethorphan、Diprophylline、Guaiacolglycerylether、Methylephedrine、thiamine等西藥成分等情，分別有行政院衛生署藥物食品檢驗局92年5月20日藥檢參字第0929208594號檢驗成績書、台北市士林區衛生所93年4月6日北市士衛三字第09360178000號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局93年4月2日藥檢參字第0939303110號檢驗成績書及常用藥物治療手冊在卷可參（請參台灣士林地方法院檢察署92年度偵字第11067號卷第16、63～73頁）。則扣案之「生毛將軍加五爪金英混合散劑」及「魚腥草加萬點金加白刺杏加七層塔加蒲公英混合散劑」等草藥，均摻雜有西藥成分，均屬藥事法第20條第3款定義之偽藥，堪可認定。
據證人即92年4月24日至長庚青草店查緝之台北市士林區衛生
所人員乙○○、丁○○於偵查中結證稱：92年4月24日至長庚青草店查緝時，並未看到偽藥之擺設，只看到青草藥，供檢驗之藥粉，是被告從他置於店內辦公桌之抽屜拿出來。裝該藥粉之塑膠罐內約裝1台斤之容量。該日在長庚青草店均未見被告販售採驗之粉劑等語（參前開偵卷第34、36頁），且證人乙○○於本院審理時雖證稱：92年4月24日至長庚青草店時，看到被告自辦公桌抽屜內拿粉末散劑給客人，我們問被告給客人之粉末散劑為何，被告稱生毛將軍加五爪金英混合散劑，是治咳嗽，是青草磨成粉。被告並提供1部分給我們化驗，說是客人買的等語，惟其亦證稱：我並未聽到被告與客人間之對話，也沒看到交付金錢，當時被告只說粉末散劑可治療咳嗽，並未直接承認有販賣，但依常情，我認為他是在販賣等語（見本院94年1月26日審理筆錄），堪認長庚青草店於92年4月24日並未擺設任何粉末散劑，至扣案之生毛將軍加五爪金英混合散劑，則取自被告辦公桌之抽屜內，顯見被告並未有陳列生毛將軍加五爪金英混合散劑之舉。至證人乙○○雖證稱：被告於92年4月24日交付粉末散劑予另名客人等語，然並無證據證明被告與客人有買賣之合意及收受價金之行為，尚難認被告有販賣該粉末散劑之行為。又被告於92年4月24日係從其辦公桌之抽屜內取粉末散劑予另名客人，而該抽屜內有2罐粉末，被告僅將其中1罐之部分粉末予衛生所人員鑑驗等情，已據證人乙○○於本院審理時結證在卷（參本院前開審理筆錄第9頁），是抽屜內之另罐粉末散劑並未鑑驗，無從得知其成分為何，而證人乙○○僅見被告自抽屜內取粉末散劑予客人，無從確定被告所交付之粉末散劑是否即為本案送驗之粉末散劑，是被告縱有交付粉末散劑予該名客人之行為，亦難遽認所交付之散劑摻雜有西藥成分，而成立轉讓偽藥之犯行。
再查台北市士林區衛生所人員乙○○、丁○○，會同中正區衛
生所人員丙○○、大同區衛生所人員戊○、警員甲○○於93年
2月12日至長庚青草店稽查，並由丙○○、戊○佯裝客人先行入內詢問被告有無治咳嗽之藥，被告即從非店面之裡面房間拿出1罐以紅蓋塑膠瓶陳裝之藥粉，並說這治咳嗽很有效等語，乙○○、丁○○即進入店內，扣得被告所拿之粉末散劑1瓶，及置於店內架上電視機旁以灰色塑膠罐裝之2瓶粉末散劑，嗣將上開散劑送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定，內有附表編號所示之西藥成分等情，業據證人丙○○、戊○於本院審理時證述在卷（參本院前開審理筆錄），並有前開行政院衛生署藥物食品檢驗局93年4月2日藥檢參字第0939303110號檢驗成績書在卷可參。堪認被告取出示予丙○○、戊○之粉末散劑，內摻雜有西藥成分。再該粉末散劑並非放在長庚青草店營業處所，而係置於不對外公開之房間內，且非取自置在店內架上電視機旁灰色塑膠罐內。是證人乙○○稱：丙○○、戊○告訴我們被告交予其等之粉末散劑，係從放在電視機旁之2罐塑膠瓶挖出來的云云，即與事實不符，難以採信。則被告應無陳列其出示予丙○○、戊○之粉末散劑之行為甚明。至灰色塑膠罐裝之2瓶粉末散劑雖置於店內架上，惟該灰色塑膠罐外並無何字樣、圖案。且被告置放在架上供販賣之其他青草藥，其上均標示有草藥名稱等情，已據證人乙○○於本院審理時證述在卷，並有拍攝該灰色塑膠罐及長庚青草店全景之照片在卷可徵，倘被告係為販賣而陳列上開裝有粉末散劑之灰色塑膠罐，衡情被告應如販賣其他青草藥一般，在其上標示文字或圖案，以引來店客人之注意、詢問，惟該灰色塑膠罐容量不大，外型普通，其上並無任何之文字、圖案，實難認被告將之置於店面架上係供販賣，是被告辯稱：將裝有粉末散劑之灰色塑膠罐放在店內架上，並非供販賣等語，難認為不實。
復查，證人丙○○、戊○雖於93年2月12日佯裝客人，至長庚
青草店詢問被告是否有治咳嗽之藥，被告旋自裡面房間拿1瓶藥粉，稱此治療咳嗽很有效，惟證人丙○○、戊○亦證稱：並未向被告說要買治咳嗽之藥，只問被告是否有治咳嗽的，被告一拿出粉末散劑，乙○○、丁○○即進入長庚青草店內，另不記得有無問被告該粉末散劑之價格及服用方式等語，訊之被告則堅稱：並沒有要賣粉末散劑予丙○○、戊○，只告知其等該藥粉治咳嗽很有效，但不能賣等語，查依證人丙○○、戊○之證詞，並無法證明被告與其等已就買賣該偽藥之價金、標的物達成合意，而被告出示扣案粉末散劑之目的究竟係要販賣，或僅係向丙○○、戊○介紹該粉末散劑之功效，亦有疑義，揆諸前開說明自難認被告出示粉末散劑之行為，已著手販賣偽藥行為之實施。至證人乙○○所記錄，由被告簽名確認之「93年2月12日台北市士林區衛生所醫藥政管理檢查工作日記表」，雖記載「現場販售魚腥草、萬點金之混合粉劑售價每斤150元」等語，被告亦書寫「魚腥草、萬點金、白刺杏、七層塔、蒲公英，150元」等字樣之字條予衛生所人員等情，有該工作日記表及被告書立之字條在卷可參，被告對此則辯稱：伊並未販賣扣案之粉末散劑。因衛生所人問伊藥草如何賣，伊才說民間一般1斤150元，並非指伊販賣扣案之粉末散劑1斤150元。再者因伊認將草藥細粹、粗粹，均係粉末，故伊稱1斤150元，是指細粹、粗粹之草藥，並非扣案之粉末散劑等語。查據證人丁○○於本院結證稱：工作日記表是乙○○問被告後紀錄的，乙○○問時，我在旁邊聽，被告並未向乙○○坦承他有販賣扣案之粉末散劑，至於工作日記表為何會記每斤售價150元，我並不是很清楚，當時被告有指給我看魚腥草、五爪金英的樣子等語（參本院94年1月26日審理筆錄），堪認被告於93年2月
12日衛生所人員查緝時，並未坦承有販售扣案之魚腥草加萬點金加白刺杏加七層塔加蒲公英混合散劑，是工作日記表之上開記載即有可疑，從而尚難以工作日記表之記載認被告承認有販售偽藥之行為。再查被告於93年2月12日乙○○、丁○○查緝時，有指魚腥草、五爪金英等草藥予丁○○觀看，是被告於指上開藥草時稱每斤150元一語，非無可能，從而被告辯稱：
伊稱1斤150元，是指上開藥草1斤150元，並非指伊販賣扣案之粉末散劑1斤150元等語，亦難信為不實。另查證人乙○○2次至長庚青草店查緝，該店內多擺青草切片，而被告於93年2月12日出示粉末散劑予丙○○、戊○後，衛生所人員有至被告取出該粉末散劑之房間內查看，但未查獲其他粉末散劑等情，業據證人乙○○、丙○○於本院證述明確。再細酌卷附衛生所人員拍攝長庚青草店全景之照片，長庚青草店內僅見青草藥粗碎、細碎之切片，未見粉末散劑。綜上諸情，倘被告有販售粉末散劑之意圖及行為，長庚青草店應不至於無大量粉末散劑之理，亦堪認被告辯稱：伊未販售，亦未陳列扣案之粉末散劑等語，難認為不實。另雖依卷附之照片所示，長庚青草店內有小塑膠瓶數箱，惟該小塑膠瓶亦能承裝被告販售之枸杞、決明子等物，是難以長庚青草店內有小塑膠瓶，即據以推斷被告有販賣粉末散劑之行為。
綜上所述，雖扣案之粉末散劑，內摻雜有如附表所示之西藥成
分，屬藥事法所稱之偽藥，惟並無證據證明被告有意圖販賣而陳列扣案粉末散劑之行為，被告雖出示摻雜如附表編號所示西藥成分之魚腥草加萬點金加白刺杏加七層塔加蒲公英混合散劑予丙○○、戊○，惟被告與丙○○、戊○間，就該偽藥買賣價金、買賣標的物尚未有合意，被告尚未為販賣偽藥行為之著手，是該行為自不構成販賣未遂，亦無證據證明被告有轉讓偽藥之行為。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉犯公訴人所指之犯行，自屬犯罪不能證明，應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務中華民國94年2月16日
刑事第一庭審判長法官雷雯華
法官洪英花法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官范淑芬中華民國94年2月18日附表：
生毛將軍加五爪金英混合散劑
內含西藥成分如下：Acetaminophen、Caffeine、Chlorpheniramine、Diprophylline、Dextromethorphan(起訴書誤為Dextromenthorphan）、Ephedrine、GuaiacolGlyceryl(起訴書誤為Glycery）Ether、Thiamine。
魚腥草家萬點金加白刺杏加七層塔加蒲公英混合散劑
內含西藥成分如下：Caffeine、Chlorpheniramine、Dextromethorphan、Diprophylline、Guaiacolglycerylether、Methylephedrine、thiamine。