裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第998號民事判決
裁判日期：民國107年12月11日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決107年度上易字第998號上訴人 徐秋榮 訴訟代理人 江宜蔚 律師被上訴人 戴永德 上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國107年7月24日臺灣桃園地方法院107年度訴字第374號第一審判決提起一部上訴，本院於107年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審依消費借貸之法律關係請求被上訴人給付按週年利率20％計算之遲延利息，嗣於本院減縮請求被上訴人給付按週年利率5％計算之利息。所為係屬減縮應受判決事項之聲明，核符前開規定，應予准許。
二、上訴人主張：伊於民國97年間在社區大學學跳舞時認識被上訴人，被上訴人於99年間，向伊表示欲創業，有資金需求，而向伊借款，伊於電話中同意借款予被上訴人，並於99年7月22日匯款新臺幣（下同）100萬元（下稱系爭100萬元）予被上訴人，兩造約定被上訴人於借款期間內應按週年利率20％計付，並需於取得借款後2年內清償完畢；因伊當時未經配偶同意而動用配偶公司之備用周轉金借予被上訴人，始未留下書面紀錄，伊於借款期限屆滿後，經多次催討，被上訴人均置之不理，伊自得依借貸契約法律關係請求被上訴人返還借款。為此，提起本件訴訟，依兩造間借貸契約法律關係，請求被上訴人返還伊系爭100萬元，及自支付命令送達時起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（上訴人於本院減縮關於利息請求部分如上，則逾上開請求部分，非本院審理範圍，不予贅述）。
三、被上訴人則以：兩造於98年9、10月間在舞廳跳舞認識，伊會跳舞，故上訴人央求伊教她跳舞，並於99年7月22日匯款100萬元贈與伊，要求伊每週花4天陪她跳舞、爬山，伊接受上訴人的要求，指導她跳舞，開車載她外出，需自己支出油錢，故系爭100萬元是上訴人奉獻給伊，作為伊陪伴上訴人的代價，並非伊向上訴人借的金錢，上訴人請求伊返還借款100萬元本息，應屬無據等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，嗣減縮其上訴聲明請求給付之金額。上訴人之聲明：㈠原判決關於後開第二項之訴部分及該訴訟費用之裁判廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人100萬元，及自支付命令送達翌日起按週年利率5％計算之利息。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)上訴人於99年7月22日匯款100萬元給被上訴人。
(二)上訴人曾提出被上訴人於103年10月中旬對其犯強制性交罪告訴，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以105年度偵緝字第2284號為不起訴處分確定。
(三)被上訴人曾於103年4月1日、2日、103年5月17日、103年6月2日、105年4月28日、5月16日，先後對上訴人犯恐嚇犯行，經臺灣桃園地方法院以106年度易字第802號刑事判決判處應執行拘役60日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算一日，後經本院刑事庭以106年度上易字第2276號判決駁回上訴確定。
六、兩造間之爭點為：上訴人依消費借貸法律關係，請求被上訴人返還借款100萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，有無理由？
七、茲就兩造之爭點，說明法院之判斷如下：
(一)民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917判例參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，此觀之民法第528條、第474條規定即明。且因消費借貸契約而交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。
(二)本件被上訴人固不爭執其有取得上訴人於99年7月22日所匯100萬元乙事（見本院卷第56頁），惟其否認有向上訴人借款，抗辯：系爭100萬元是上訴人贈與給其等語。惟查：上訴人於原審所提出其在被上訴人涉犯妨害性自主犯行偵查案件中、恐嚇犯行刑事案件審理中，曾表示其曾不斷要求被上訴人清償借款等語（原審卷第122至141頁），僅為上訴人於匯款後在另案訴訟中之單方陳述，無從據以推論其在交付系爭100萬元予被上訴人之前，兩造確有成立借貸契約之意思表示合致；又上訴人於原審提出其於103年以後傳送給被上訴人之簡訊（見原審卷第93至101、112至119頁），觀其內容，均為上訴人向被上訴人陳述心情、想法之文句，未見兩造於簡訊往來過程中談論系爭100萬元之借貸契約或關於上訴人催告被上訴人清償借款100萬元等相關字句，本院無從自前開簡訊內所寫「出來聊聊」、「心持續地揪著，好痛！」等文字，即勾稽認定上訴人係為要求被上訴人出面洽談返還借款乙事而傳送該等內容之簡訊予被上訴人，自不得據以推論兩造間確有借貸契約法律關係存在；另上訴人主張被上訴人曾於原法院刑事庭106年度易字第802號案件審理中於106年8月1日準備程序承認有借貸關係乙事，經原審法官命上訴人提出該錄音之譯文後，上訴人訴訟代理人於107年6月12日言詞辯論期日表示：「目前尚未提出譯文，未提出譯文因為裡面沒有相關內容可以證明。」（原審卷第90頁），可徵前開刑事案件準備程序開庭錄音內並無被上訴人承認系爭借款存在之內容。綜此，上訴人所舉證據均不能證明其交付前開款項，係基於消費借貸意思表示合致而交付，其復未提出其他證據證明其主張之借貸事實為真，尚不能認為有該借貸關係存在。準此，上訴人既不能舉證證明其交付被上訴人之100萬元為借款，則其本於消費借貸關係，請求被上訴人給付100萬元及其利息，即屬無據。至於被上訴人抗辯其係受贈系爭100萬元或其取得該100萬元是受領陪伴上訴人跳舞出遊之對價等情，不論能否舉證，上訴人既無法舉證證明前開消費借貸契約關係存在，自難據而採為有利上訴人認定之依據，自仍難認上訴人之主張屬實。
(三)末查，上訴人雖於上訴理由狀及爭點整理狀內論及不當得利問題，經本院受命法官於準備程序期日詢其是否要於第二審追加以民法第179條規定為請求權基礎之意，經上訴人陳明其不追加，也不再主張書狀所提之不當得利等語（本院卷第57頁），而更正其法律上之陳述，此部分自非本院審理範圍，附此說明。
八、綜上所述，上訴人依借貸契約法律關係，請求被上訴人給付其100萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，核非正當，不應准許。原審就前開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐予一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年12月11日
民事第八庭
審判長法官陳邦豪
法官胡宏文法官胡芷瑜正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年12月11日
書記官莊智凱