臺灣士林地方法院110年度訴字第199號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院110年訴字第199號刑事判決

裁判日期：民國111年07月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決110年度訴字第199號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告盧又熏選任辯護人蕭萬宏律師
李菁琪律師 諶亦蕙 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第19088號），本院判決如下：
主文乙○○犯製造第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1、3至10、13所示之物均沒收，扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬。
事實
一、乙○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法製造、持有，於民國109年11月4日前不詳時間，在不詳酒吧內，向真實姓名年籍不詳之外籍人士取得大麻種子10顆後，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，自網路上學習栽種大麻技術知識，並以附表編號13之手機與人交流栽種大麻之資訊後，使用其所購買如附表編號3至編號10所示種植大麻之設備、肥料，在其位於臺北市○○區○○路00巷00號2樓住處內，將前揭大麻種子泡水，待發芽後種入土壤盆栽以培養土栽種，持續澆水並照射日光，後移至附表編號10之生長篷內，並裝設附表編號3之燈具、附表編號6之電風扇及附表編號4之抽氣過濾設備等設備以隔離外界濕度、調整溫度，期間定期施以水分及肥料，待所栽種之大麻植株熟成開花後，再徒手或以剪刀採集大麻植株上之葉片，以陰乾、風乾方式，欲加以乾燥製成可施用之程度，惟因乾燥失敗而未成功。嗣於109年11月4日，為警持本院核發之搜索票前往上址處所執行搜索而當場查獲，並扣得如附表所示之物（所涉施用及持有第二級毒品罪嫌，另案經檢察官為附帶應履行必要命令之緩起訴處分）。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，檢察官、被告乙○○及辯護人對本判決所引用之供述證據均同意有證據能力（本院110年度訴字第199號卷【下稱訴字卷】第75至79、231頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、準備程序及審理時均坦承不諱（臺灣士林地方檢察署109年度偵字第19088號卷【下稱偵卷】第12至14、65至69、159至163頁，本院110年度審訴字第228號卷【下稱審訴卷】第76頁，訴字卷第74、104、183、230、294、301至306頁），且有桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場示意圖、現場暨扣案物照片6張、手機LINE通訊對話紀錄翻拍照片10張、詮昕科技股份有限公司109年11月12日毒品原物檢驗報告（編號：D0000000號）、法務部調查局濫用藥物實驗室109年12月28日調科壹字第10923020320號鑑定書附卷可參（偵卷第25至33、43至51、113、117、151頁），是被告上開自白，核屬有據，堪以採信。
（二）公訴意旨雖認本案既已扣得如附表編號2所示第二級毒品大麻成品1包，故被告已製造第二級毒品大麻之製程達易於施用程度，然被告及辯護人就此辯稱：附表編號2之大麻成品是被告向其他人所購得，並非被告所製造等語。而查：
1.扣案如附表編號2所示之煙草1包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，含第二級第24項毒品大麻成分（驗餘淨重6.77公克，空包裝重1.42公克），有該局109年12月28日調科壹字第10923020320號鑑定書附卷可據（偵卷第151頁），固堪認該煙草1包為第二級毒品大麻。
2.然觀之被告與其友人間就其種植大麻之LINE對話紀錄，可見被告於109年10月28、29日間傳送「gonnawaittilit
driesupandtryit」（等到它乾了再試）、「haventsmoked」（還沒抽）、「hopefullythisweekenditdriesout」（希望週末它能乾）、「thekushIchopped
lastnightproablyyields20-30g吧max乾了後mayb
eless真的很少」（我昨晚切的Kush【大麻之品種之一】最多大約重20至30克，乾了後可能更少），其友人回傳「butmaybeextremelyconcentrated?」（但可能極濃？），被告回以「Idonno捏」（我不知道），友人復回傳「stillexcitedaboutitbruh」（還是對此感到興奮，兄弟）等語，此有上開對話紀錄翻拍照片、本院勘驗筆錄及附件在卷可參（偵卷第43至47頁，訴字卷第183、185至219頁），可見被告與其友人就其製造大麻行為之討論，至多僅及於採集大麻葉片陰乾、風乾之過程，甚至表示尚不能施用、仍需等待大麻葉乾燥，除此之外，並無其餘關於該等大麻已乾燥完成之對話，則上開對話紀錄至多僅能證明於109年10月28、29日間，被告採集之大麻葉尚未乾燥而達可施用之程度，尚無法證明扣案如附表編號2所示大麻，即為被告所製造完成。
3.又觀之附表編號2之大麻扣案照片（偵卷第49頁），可見該大麻是以塑膠封口之方式包裝，然參以桃園市政府警察局刑事警察大隊於109年11月4日至被告位於臺北市○○區○○路00巷00號2樓之栽種本案大麻處所搜索之扣押物品目錄表，並無塑膠封口機或其他相類之包裝器械或包材，則該等大麻是否確為被告所製造，容有疑義。
4.復參酌被告於109年11月4日警詢時供稱：我是透過通訊軟體Telegram上向暱稱「Swag」、「OG」等人購買大麻，並以網銀轉帳的方式，10克以新臺幣(下同)1萬2,000到1萬8,000元不等的價格購買，我匯款完成後對方就會去找地點埋包，然後把地點翻拍相片傳給我，我收到圖片後就前往該地拿取毒品。第一筆我在109年10月7日以1萬6,500元向暱稱「Swag」之網友購買10克大麻毒品，他是將毒品先轉交給不知明人士，該人再將毒品埋包在小南門附近。第二筆我在109年10月26日，以1萬5,000元向暱稱「OG」的網友購買10克大麻毒品，當時暱稱「OG」是將毒品埋包在臺北市士林區兒童新樂園附近等語（偵卷第11至14頁），及於同日偵訊時供稱：(經檢察官提示扣案之大麻成品照片)這是大麻，是我之前於109年10月初跟10月中旬透過網路向不認識的賣家購買，第一次是1萬6,000元，第二次1萬8,000元到1萬5,000元等語（偵卷第63至69頁），而審酌被告上開供述為遭警方搜索逮捕後立即所為，且當時被告並未委請辯護律師，亦無法查詢相關匯款紀錄，然其上開2次供述就購買大麻之情節仍大致相符，復與其嗣後所提出之telegram真商討論區群組截圖及匯款紀錄（偵卷第185至191頁）內容互核大致相符，則其上開所辯，尚非全然無稽，則附表編號2所示之大麻，是否確為被告所製造，經本院綜合評估上開調查證據之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，故難僅依上開扣案之大麻，即逕認被告完成第二級毒品大麻之製程達易於施用之程度。
（三）本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判決意旨參照）。
是毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。再者，毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例之立法目的，乃為規範麻醉藥品及影響精神物質，以防止其流用、濫用，因之於第2條明定該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。含有該等藥品、物質成分者，倘非可供施用，因無成癮性、濫用性及對社會危害性可言，即非該條例所列管之毒品。從而所製造之毒品，若因製造程序未完成，尚未可供施用，仍非屬毒品危害防制條例所指之毒品，其製造之行為應僅該當於該條例之製造毒品未遂罪（最高法院103年度台上字第1711號判決意旨參照）。本案被告栽種大麻成株，再以徒手或以剪刀採集植株上之葉片，顯已著手製造第二級毒品大麻，然其陰乾、風乾失敗而未達到乾燥可供人施用之程度，是其犯罪尚屬未遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪。被告製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）加重、減輕部分：
1.被告就上開犯行，迭於偵查及本院歷次審理中均自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該規定減輕其刑。
2.被告將採集植株上之葉片而著手於製造第二級毒品罪之犯行，惟不遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
3.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，然同為製造第二級毒品，其原因動機、犯罪情節未盡相同，或有欲供轉售牟利者，亦有僅止於供己施用者，其所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑「10年以上有期徒刑」，加以本案即使依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25第2項減輕其刑，依法仍應判處2年6月以上有期徒刑，難謂不重。本院審酌被告本案栽種、製造大麻之時間不長、數量僅3株，規模甚微，且其自陳製造目的係因患焦慮症、失眠等心理疾病，於加拿大生活時有至身心科就診，返臺創業初期因壓力、為緩解其病情，方誤觸法網，吸食大麻，其栽種大麻係為供己施用，堪認被告犯罪情節與大規模製造毒品對外販售以求牟利之情形有別，對社會治安及國民健康造成之危害相對較小，惡性尚非重大不赦，兼衡其僅有與本案同日遭查獲之施用毒品案件，經檢察官為附帶應履行必要命令之緩起訴處分紀錄，除此之外無任何前科，此有被告前案紀錄表在卷可參，素行應非不良，且被告於犯後自始坦承犯行，正視己非，並表達知錯之意，犯後態度尚屬可取，若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕後之最低度刑而科處2年6月以上有期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上應足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能符合罪責相當之原則。
4.從而，被告本案犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項、刑法第59條之減輕事由，應依法遞減之。
（三）本院審酌被告漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟於獲取栽種大麻之管道及相關知識後，為取得可施用程度之大麻，以前揭手法非法栽種大麻、製造大麻欲供己施用，其所為自應受有相當程度之刑事非難。惟考量被告始終坦承犯行，又其栽種、製造大麻之規模及數量甚微、時間非長，犯罪情節尚非重大，而其栽種大麻之目的係欲供己施用，主觀惡性相對於欲對外販售以求牟利者而言，仍屬較輕。復衡酌被告自承其智識程度、工作、收入、經濟與家庭生活狀況（詳如訴字卷第306頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（四）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，本院審酌被告為供己施用而栽種大麻，一時失慮觸犯刑章，其主觀惡性及犯罪情節均非至鉅，已如前述，且被告於犯後即能坦承犯行，正視己非，其經此教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認實宜使其有機會得以改過遷善，尚無逕對其施以自由刑之必要，自可先賦予適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑5年，以啟自新。
又本院為期使被告日後能審慎行事，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告於緩刑期間應向公庫支付新臺幣30萬元及接受義務勞務240小時，以期培養正確法律觀念，並依刑法第93條第1項第2款規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束。
三、沒收部分：
（一）按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。扣案如附表編號1所示之大麻植株3株，經送驗結果雖含第二級毒品大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室109年12月28日調科壹字第10923020320號鑑定書可佐（偵卷第151頁），然均非屬第二級毒品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，為供被告製造第二級毒品大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
（二）扣案如附表編號2所示之大麻成品1袋雖為被告購買供施用毒品，而與本案無關，然既屬違禁物性質，且經檢察官於起訴書一併聲請沒收，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另用以盛裝毒品之包裝袋，因無法於與毒品完全析離，亦諭知沒收銷燬，而鑑驗用罄毒品之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。
（三）扣案如附表編號3至10所示之物，均為被告所有，且係供其栽種大麻植株、製造大麻未遂所用之物，扣案如附表編號13所示手機1支，亦為被告所有，並用以與他人交流、學習栽種大麻知識及技巧等情，此據被告供述在卷（訴字卷第299頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
（四）又扣案如附表編號11至12所示之物，為供被告施用大麻所用，尚與本案犯行無直接關連，復不具違禁物，即不於本案併與宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官余秉甄、李清友到庭執行職務。中華民國111年7月12日
刑事第四庭審判長法官楊秀枝
法官錢衍蓁法官謝當颺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官郭如君中華民國111年7月12日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣押物名稱及數量備註1大麻植株3株經隨機抽樣1株鑑驗結果，含第二級毒品大麻成分。2大麻成品1袋經鑑驗結果，含有Cannabinol(大麻酚)、第二級第24項毒品大麻成分（詮昕科技股份有限公司鑑定驗前毛重8.3595公克，驗餘毛重8.3478公克，法務部調查局濫用藥物實驗鑑定驗餘淨重6.77公克，空包裝重1.42公克）。3LED燈(含吊具)1組4抽風機(含抽風管)1組5澆水花灑1個6電風扇2個7施達營養劑1瓶8溫濕度計1個9電源定時器1個10植物生長篷1組11研磨器1個12水煙壺1個13iPhone7PLUS手機1支(IMEI:000000000000000號，門號:0000000000號)