最高法院99年度台上字第997號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第997號刑事判決

裁判日期：民國99年02月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第九九七號上訴人甲○○選任辯護人 吳澄潔 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年二月十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三一六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第六三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知Ｋ他命（ketamine）係行政院依法公告列為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品Ｋ他命之概括犯意，自民國九十二年五月上旬某日起至同年十月間某日止，先後三次在高雄市某處，以每次十至三十公克不等之重量，向綽號「 阿明 」之成年男子，以每公克新台幣（下同）四百五十元之價格，販入Ｋ他命約五十公克後，在其屏東縣屏東市大洲里大洲四十之六號之租處，以其所有之塑膠盤，將Ｋ他命摻入斯斯、普拿疼等感冒藥劑增加重量，再裝入夾鏈袋或塑膠瓶內，先後多次攜往屏東市復興橋旁等地之不特定酒吧或舞廳內，以每公克五百元至五百五十元不等之價格，販售予不特定人施用，共計得款二萬元。嗣於九十三年一月二十一日下午，經警持搜索票在上址查獲，並扣得其所有供犯罪所用之第三級毒品Ｋ他命一瓶（淨重○．四七公克，包裝重一．一五公克，內含第四級管制藥品原料藥methylephedrine成分及感冒藥之解熱鎮痛劑ethenzamideparacetamol成分）、塑膠盤一個（盤上殘留微量Ｋ他命，內含第四級管制藥品原料藥methylephedrine成分及感冒藥之解熱鎮痛劑ethenzamideparacetamol成分）、帳冊一本、所有預備供販毒所用之塑膠瓶二○三個、封蓋一九四個、夾鏈袋二大包、帳冊一本等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣第三級毒品罪刑，固非無見。
惟查：（一）、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得為證據，如係出於不正方法，即非自由陳述，其取得自白已非適法，則不問陳述內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎。故審理事實之法院遇有被告對於其自白提出係出於不正方法取得之抗辯，應先於其他事證而為調查，並命提出該自白之檢察官就自白之出於自由意志指出證明方法，茍除負責偵訊之人員證述未以不正方法取供外，檢察官無法舉出其他證據證明，自不能遽認該自白係出於陳述人之自由意志，而採為論罪之依據，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項之規定自明。上訴人於原審抗辯其於警詢中之自白非出於任意性，係受員警之利誘及脅迫所致（原審卷第二十一、四十二、四十三頁）。原審未命提出該自白之檢察官就此部分之自白係出於自由意志指出證明方法，僅以負責偵訊之員警 戴鶴昇 、 劉富貴 、張森證述未以不正方法取供，而未說明有何其他證據足以證明，即據以認定上訴人於警詢之自白，係出於自由意志，進而採為判決基礎，自有未當。（二）、科刑之判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，如犯罪時間、地點、方法等項，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法律之依據。又所謂連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，數次反覆為之者而言。故其每一次之行為，應屬可分，須分別予以認定，然後依修正前刑法第五十六條論以一罪。原判決論上訴人連續販賣第三級毒品罪，但前揭事實並未明確記載認定上訴人究竟先後幾次、在何處販賣第三級毒品予何人，已難資為判斷其適用法律當否之依據。又原判決援引上訴人於警詢及偵查中之自白認定上訴人有前揭販賣第三級毒品之犯行（原判決理由貳、二之（三）），但究竟有何證據證明此部分自白與事實相符，未詳予調查說明，遽憑為論斷之依據，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年二月二十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官黃正興法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月二日
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