最高法院96年度台上字第7522號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第7522號刑事判決

裁判日期：民國96年12月26日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十六年度台上字第七五二二號上訴人甲○○選任辯護人 蘇正信 律師上訴人乙○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十月三十一日第二審更審判決【九十六年度上更㈠字第三二三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第八三一號】，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，仍處上訴人甲○○、乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利為常業罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人等否認犯罪之辯詞，如何不足採，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權。證人等所為供述及合法調查所得證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑證人曾○慧於警詢及更一審之證述、證人蔡○月於警詢之證詞、證人即警員楊○銘於一審之證述、證人吳○珠於更一審之證詞，復敘明何以證人曾○慧、蔡○月於警詢之證詞具有證據能力（見原判決理由甲及乙、二（三）２），並有查扣當日營利所得新台幣十萬元、管理「真情護膚店」聯絡、營運用之行動電話七支、無線對講機七具、監視器鏡頭四台、監視器電視銀幕六台、遙控器十個、房屋租賃契約一份、服務小姐通訊錄一張、日報表十七張及員工考勤表五十三張等附卷可稽，及其他調查證據取捨之結果（見原判決理由乙、二），認定上訴人等確有本件犯行，摒棄不採上訴人等所辯及證人林○皇、葉○青之證詞，所為證據之取捨及證明力之判斷均合證據法則。上訴人甲○○上訴意旨謂原判決採用警員楊○銘之書面報告有違傳聞證據法則，且原審不採證人林○皇、葉○青之證言，有違證據法則云云。上訴人乙○○上訴意旨稱原判決認定其等於民國（下同）九十二年八月十日後，引導前來消費男子進行俗稱半套服務，然該護膚店於九十一年十二月十三日為警查獲即未曾再行營業，是其等能否再於九十二年八月十日為容留之行為，有判決不備理由之違法，又伊非該護膚店之員工，亦未獲得任何利益，充其量僅屬幫助犯，原判決有適用法則不當之違法云云。惟查原判決認定該「真情護膚店」係從九十一年八月十日起開始營業，非上訴人乙○○所稱之九十二年八月十日，上訴人乙○○執此爭執，洵有誤會。另依現行刑法關於共同正犯與幫助犯之認定，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。原判決依證人即警員楊○銘於一審之證述，上訴人乙○○既負責引導前來消費之男子，以對講機聯絡開啟該護膚店一樓前往二樓之管制門禁，其行為已屬參與犯罪構成要件之實施，自屬共同正犯，原判決並無適用法則不當之違誤。至男客莊○德雖證稱由葉○青引導媒介，僅能證明此部分上訴人等未參與，不能指以推翻全案之認定，仍於判決本旨不生影響。其餘所辯係就證人林○皇、葉○青先後瑕疵之證詞，摭捨為有利之爭辯，仍係就原判決理由乙、二（三）（四）（五）已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執。及對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月二十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官謝家鶴
法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月十一日
Ａ