裁判字號：最高法院96年台上字第7509號刑事判決
裁判日期：民國96年12月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七五０九號上訴人甲○○選任辯護人 蔡瑞煙 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵續字第一五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依行為時連續犯規定論處上訴人甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（累犯）；另論處上訴人乙○○共同販賣第一級毒品未遂罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠按有罪之判決書，不僅應於事實欄內詳加記載法院依職權認定之犯罪事實，並應於理由欄內將認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，詳為敘明，始足為適用法律及判斷其適用是否適當之準據。而共同正犯之成立，以有犯意聯絡與行為分擔為要件，此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由欄內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。⑴原判決關於上訴人等在民國九十一年五月二十五日共同販賣海洛因予 林美利 未遂之犯行，其事實欄記載：林美利於九十一年五月二十五日上午十一時三十分許，在台中市○○區○○○街○○號騎樓前，因施用海洛因過量昏倒，經送醫後，為警前往醫院查證時得知，而策動林美利供出毒品來源，林美利即於同日十七時四十三分許，以0000000000號行動電話撥打給甲○○，向甲○○佯稱欲購買新台幣（下同）一千元之海洛因，並約定於同日十八時十分許，在台中市○○路與大墩二街口交易，甲○○遂與當時在其租屋處之堂弟乙○○共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，甲○○將海洛因一小包（淨重０點二公克，包裝重０點二五公克）交給乙○○，由乙○○前往上開路口交易時，為警當場查獲等情。惟對於乙○○與甲○○之間，就販賣海洛因予林美利之犯行，究竟如何具有意圖營利之犯意聯絡？並未明確認定，事實之記載已欠完備。⑵原判決理由欄雖記載乙○○與甲○○就該部分犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯（見原判決第一三頁）；然僅敘明販毒者有營利之意圖（見原判決第一二頁），對於乙○○有無與甲○○共同基於營利之意圖而為該部分犯行？則未說明認定之理由及依憑之證據，自有判決理由不備之違法。㈡原判決對於上訴人等所辯以本案是警察「陷害教唆」云云，係以⑴甲○○、乙○○二人為堂兄弟，且時常一起施用海洛因毒品，此為其二人所承認，⑵甲○○於九十一年五月二十五日上午十時許，已將五百元之海洛因賣給林美利等情。因而認其等所辯不足採信（見原判決第一二、一三頁）。然查：⑴施用毒品與販賣毒品，乃截然不同之犯罪型態。施用毒品者，固有可能由於經濟因素而涉及販賣毒品，惟此並非事所當然。原判決未就上訴人等是否原本即有販賣海洛因營利之意思為調查，逕以上訴人等均有施用毒品前科，即認本案非屬「陷害教唆」，已嫌速斷。⑵依原判決理由所載林美利之證詞，前曾販賣海洛因予彼者，僅有甲○○一人，則得否逕以林美利之證詞認定乙○○原本即有販賣海洛因之意思？尚非無疑。原審對於上開事項未予究明釐清，即認定上訴人等所辯「陷害教唆」為不足採取，併有調查未盡及理由欠備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由叁不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又扣案之分裝塑膠袋二七０只已否供販賣海洛因所用，得否依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月三日
Ａ