裁判字號：最高法院99年台上字第6167號刑事判決
裁判日期：民國99年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六一六七號上訴人甲○○
乙○上列一人選任辯護人 黃正男 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十二月十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一六二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一二０八０、一四三九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載販賣、共同運輸第三級毒品愷他命犯行，暨上訴人乙○有其事實欄所載共同運輸愷他命犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○共同運輸第三級毒品未遂部分科刑之判決，改判依想像競合犯關係，論甲○○販賣第三級毒品罪，處有期徒刑六年，並諭知相關之從刑；論乙○以共同運輸第三級毒品罪，處有期徒刑五年二月，並諭知相關之從刑。已分別詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資復按。甲○○上訴意旨略以：（一）、檢察官起訴之犯罪事實，係甲○○涉嫌運輸第三級毒品犯行，並非涉犯販賣第三級毒品罪。而製造、運輸、販賣之犯罪構成要件及犯罪態樣並不相同，其事實不具同一性，原判決未察，論以販賣第三級毒品罪，顯有未洽。（二）、綜觀全部監聽譯文內容，並無任何綽號「黑輪」者同意以新台幣（下同）二十二萬元成交之表示，亦無甲○○與他人間明確從事毒品交易之對話內容，販賣第三級毒品應係警方推測所得之結論；依甲○○於原審自承「監聽譯文中23或是22的部分，……那是在講六合彩的價錢」。原判決仍援引監聽譯文內容及採信證人 龔誌銘 證詞，認定甲○○以一公斤二十二萬元向「黑輪」調貨，而未採甲○○之供詞，判決理由亦未予敘明，尚有欠當。乙○上訴意旨亦略以：（一）、原判決認定甲○○基於運輸第三級毒品之共同犯意聯絡，與乙○自住處下樓欲駕車運往不詳地點交「甲男」收受；於理由內又認為甲○○係以一公斤二十三萬元出售第三級毒品予「甲男」，認甲○○為一行為而觸犯販賣、運輸第三級毒品犯行，從一重之販賣第三級毒品罪處斷；乙○所犯為共同運輸第三級毒品罪。然既認甲○○以販賣交付「甲男」為目的而搬運毒品，應論以販賣，而非一行為觸犯販賣及運輸毒品罪。則乙○自無與甲○○成立共同運輸之理；又甲○○既論以販賣第三級毒品罪，則乙○如何有共同運輸之犯意聯絡？有無搬運行為？搬運目的何在，俱未見調查，原判決洵有違誤。（二）、乙○於警詢及偵訊時供稱扣案毒品為甲○○所有，預計要將毒品交他的朋友云云，顯與甲○○之警詢、偵訊供述矛盾衝突，究以何人所供可採，原審未詳加調查，自有失當。（三）、原判決於事實欄認「黑輪」將愷他命約一公斤送至甲○○住處，甲○○於收受後，將之分裝成如原判決附表二編號1至3所示愷他命三包；於理由欄卻認附表二編號1至3所示愷他命三包係由「黑輪」攜至甲○○住處，交予甲○○收受，則「黑輪」交付甲○○一公斤愷他命究係係一大包或三包，亦有歧異。（四）、甲○○警詢供述：「（你隨身攜帶第三級毒品愷他命與乙○一同外出，乙○是否知道你有攜該批毒品？）他不知道我有攜該包毒品」、「（經詢問同案對象乙○供述，當天被查獲時，他正陪你要將該手提袋內第三級毒品愷他命送交他人，請問你有何解釋？）我原本是想要拿去乙○他家放，我打算上車後再告訴他」。乙○既不知甲○○手提袋（內有盒子）裝有愷他命；參以甲○○上車後始要告知乙○上情，足見兩人就運輸毒品尚未有何犯意聯絡。且乙○既尚未被甲○○告知上情，自無從對運輸毒品有所認知，亦未達起運之階段，自未該當運輸毒品罪之成立要件。原判決不察，遽認伊已參與運輸第三級毒品罪構成要件之行為，而論以該罪之共同正犯，同有未合各云云。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合甲○○、乙○、龔誌銘之供述，及甲○○所使用0000000000號行動電話監聽譯文等證據，詳為取捨之論述，且對甲○○、乙○等否認販賣、運輸凱他命所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，詳加指駁。又說明乙○於警詢之陳述較第一審陳述具有可信之特別情況，且為證明甲○○上開犯罪事實存否所必要，應有證據能力，得為證據之心證理由。復於理由貳之二分段敘明認定甲○○於「甲男」向其訂購愷他命後，其轉向「黑輪」販入，且於「黑輪」將愷他命送達後，由明知上開毒品之乙○陪同欲運送至「甲男」指定之地點交貨而為警查獲，再於理由貳之三分段說明運輸毒品或運送走私物品罪之既遂、未遂，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件，而認定本件運輸毒品既已起運，自已該當運輸毒品罪既遂；而甲○○以一行為而觸犯販賣、運輸第三級毒品罪，應從一重之販賣第三級毒品罪處斷。甲○○、乙○間就運輸第三級毒品罪部分有犯意聯絡及行為分擔，乙○應成立共同運輸第三級毒品罪之依據及理由。所為論斷，核與經驗法則及論理法則無違。甲○○上訴意旨（二）及乙○上訴意旨（二）、（三）、（四）均係對原審認事、採證之職權行使及已論斷之事項，恣意爭辯，非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何適用法則不當，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。另刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第四條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷。原判決依其事實欄所載因認甲○○以一行為而觸犯販賣、運輸第三級毒品犯行，應從一重之販賣第三級毒品罪處斷，並敘明所犯販賣第三級毒品部分，雖未經起訴，惟與起訴之運輸第三級毒品罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，而併予審理；乙○與甲○○間，就上開運輸第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，核無違誤。甲○○上訴意旨（一）及乙○上訴意旨（一）認原判決量處渠二人以上開罪刑尚非適法，洵有誤會，亦非具體指摘之合法上訴第三審理由。甲○○、乙○其他上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或就部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認渠二人之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。至甲○○另被訴轉讓第三級毒品計九罪部分，不得上訴第三審法院，復未據上訴，該等部分均已確定，附為敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月十一日
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