裁判字號：臺北高等行政法院93年簡字第237號判決
裁判日期：民國93年10月12日
裁判案由：食品衛生管理法
臺北高等行政法院判決九十三年度簡字第二三七號
原告寶吉國際有限公司代表人甲○○訴訟代理人 李佳翰 律師被告臺北市政府衛生局代表人 張珩 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年十二月十一日府訴字第○九二二七六五二六○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告販售「麥博士ＯＰＣ」系列產品，並印製產品宣傳單張，內容載以「……ＯＰＣ免費備索……寶吉國際有限公司臺北市○○區○○○路○段○○○號六樓……」，而「ＯＰＣ保健手冊」內容載有「ＯＰＣ抗老防癌……ＯＰＣ清除自由基的功效」、「……關於ＯＰＣ的功效……預防各種自由基引起的疾病……延緩老化……保護眼睛……阻礙黑色素形成，有美白效果……增強免疫系統……」等詞句，涉及誇大不實或易生誤解，案經民眾於九十二年七月二十五日（收文日）向行政院衛生署檢舉，該署以九十二年七月二十九日衛署食字第○九二○四○一五三五號函移被告處理。被告以九十二年八月五日北市衛七字第○九二三四九二一七○○號函囑臺北市中正區衛生所調查取證，該所遂通知原告，由其代表人甲○○於九十二年八月八日在該所製作調查紀錄後，以九十二年八月八日北市正衛二字第○九二六○四九四七○○號函將調查紀錄及相關資料報請被告核處。被告以九十二年八月十四日北市衛七字第○九二三五二○○七○○號函請行政院衛生署釋示系爭產品之宣傳方式是否違反食品衛生管理法規定，經該署以九十二年八月二十五日衛署食字第○九二○○四六八四○號函復被告略以：「……說明……二、案內業者於含有ＯＰＣ成分食品之廣告版面刊登『ＯＰＣ保健手冊免費備索』字句，再於該ＯＰＣ保健手冊中宣稱ＯＰＣ之療效，此種宣傳方式應可認為易使消費者誤認該產品具有療效，違反食品衛生管理法第十九條第一項規定。」被告遂審認原告違反食品衛生管理法第十九條第一項規定，乃依同法第三十二條第一項規定，以九十二年八月二十八日北市衛七字第○九二三五五七六九○○號行政處分書，處以原告新臺幣（以下同）三萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告就「麥博士ＯＰＣ」系列產品所為之宣傳或廣告行為是否違反食品衛生管理法第十九條第一項之規定？㈠原告主張之理由：
⒈原告在九十二年三月份「健康物語」雜誌上，並無任何宣傳「麥博士ＯＰＣ
」療效之詞句，既無宣傳行為即無違法之可能，原處分及訴願決定，對於原告有無宣傳或廣告行為，未於查明，即遽認原告已違反食品衛生管理法第十九條涉及虛偽誇張醫療效能之詞句，自有理由不備之違法。
⒉「刊登廣告」與「免費提供手冊」係二行為，無從認係一個違法行為，亦即
在行政法上之「行為」概念，可否合併二個行為視為一個違法行為？訴願決定係以：「其『整體』所傳達消費者之訊息，已涉及誇大不時或易生誤解。」然原告於健康物語雜誌上並無宣傳行為，「ＯＰＣ保健手冊」係提供已有興趣之消費者，並對來函索取者所提供之服務，手冊內容更未涉及特訂產品，僅介紹其成分及療效，實難認係宣傳行為。蓋所謂宣傳，應係指不特定之社會大眾，如係特定對象應係介紹，就以「ＯＰＣ保健手冊」以觀，該行為對象既係來函索取者之特定對象，即非宣傳行為。申言之，以免費方式贈閱索取者之行為，並非廣告或宣傳行為，蓋原告免費贈閱並非置於不特定人可隨時觀看查詢資訊之狀態，而係對特定人所提供之服務，並非宣傳或廣告行為，故訴願決定略以：於雜誌上刊登「免費備索」，再於ＯＰＣ手冊中載該ＯＰＣ之療效，認係宣傳行為，即與事實不符。
⒊再查，未於特定產品宣傳其療效，唯提供消費者關於該成分本身具備之療效
，是否屬於宣傳或廣告行為？原告並未針對由各該成分經加工後之特定產品為宣傳，此觀所登廣告及ＯＰＣ保健手冊自明。「ＯＰＣ保健手冊」其內容係描述植物成分ＯＰＣ之功效，且原告所登廣告，並未以該ＯＰＣ成份具備之功效大肆宣傳，單純針對ＯＰＣ成分功效之推廣，不論有無經政府機關檢驗認證其功效，並不足以認定原告已具「特定產品廣告以該食品所具成分具備健康效果大肆宣傳」之行為。
㈡被告答辯之理由：
⒈按食品衛生管理法第九條規定：「本法所稱主管機關︰在中央為行政院衛生
署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」第十九條第一項規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」第三十二條第一項規定：「違反第十九條第一項規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰……一年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照；對其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播為止。」行政院衛生署八十八年七月三十一日衛署食字第八八○三七七三五號公告：「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表……二、詞句未涉及醫藥效能但涉及虛偽誇張或易生誤解：（一）涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。……清除自由基。（二）未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：保護眼睛。……（三）涉及改變身體外觀者：例句……防止老化。……美白……」行政院衛生署九十二年八月二十五日衛署食字第○九二○○四六八四○號函：「……說明……二、案內業者於含有ＯＰＣ成分食品之廣告版面刊登『ＯＰＣ保健手冊免費備索』字句，再於該ＯＰＣ保健手冊中宣稱ＯＰＣ之療效，此種宣傳方式應可認為易使消費者誤認該產品具有療效，違反食品衛生管理法第十九條第一項規定。」⒉原告販售「麥博士ＯＰＣ」系列產品，並印製產品宣傳單張，內容載有：「
……ＯＰＣ保健手冊免費備索……寶吉國際有限公司臺北市○○區○○○路○段○○○號六樓……」，而「ＯＰＣ保健手冊」內容則載有如事實欄所述之廣告內容，此有民眾之檢舉函、系爭食品廣告及行政院衛生署九十二年七月二十九日衛署食字第○九二○四○一五三五號函、臺北市中正區衛生所九十二年八月八日訪談原告之代表人甲○○之調查紀錄各乙份附卷可稽。按食品衛生管理法第十九條第一項規定，對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。查本件「麥博士ＯＰＣ」系列產品廣告，內容載有抗老防癌、清除自由基、延緩老化、美白、增強免疫系統等詞句，依行政院衛生署八十八年七月三十一日衛署食字第八八○三七七三五號公告之食品廣告標示詞句涉及虛偽誇張或醫藥效能之認定表規定，其整體所傳達消費者之訊息，已涉及誇大不實或易生誤解，顯已違反前揭食品衛生管理法第十九條第一項規定，是其違規事證明確，足以認定。
⒊至於原告主張在九十三年三月份「健康物語」雜誌上刊登「麥博士ＯＰＣ」
系列產品廣告（即檢舉人影印之宣傳單張），並無任何宣傳「麥博士ＯＰＣ」療效之詞句，又「刊登廣告」與「免費提供手冊」係二行為，手冊內容更未涉及特定產品，僅介紹其成分及療效，實難認係宣傳行為，以免費方式贈閱索取之行為，並非廣告或宣傳行為。即便案內廣告是原告刊登於「健康物語」九十二年三月份雜誌上，且原告並未刊登「ＯＰＣ保健手冊」內容於廣告中等節，惟雜誌發行即是提供不特定人對象閱讀，原告於該雜誌刊登如事實欄所述之廣告，供不特定人觀看查詢產品資訊，已生廣告效果而為刊登食品廣告之行為。又原告亦自承確實提供如卷內所附之「ＯＰＣ保健手冊」內容供消費者參考，則原告於雜誌之廣告版面刊登「ＯＰＣ保健手冊免費備索」字句，再於該保健手冊中宣稱「ＯＰＣ」所具之效果，此種宣傳方式應可認為易使消費者誤認該產品具有療效，違反食品衛生管理法第十九條第一項規定，且經行政院衛生署九十二年八月二十五日衛署食字第○九二○○四六八四○號函釋在案。是原告之主張，不足採據。
⒋另原告主張提供相關手冊資料服務有興趣的消費者了解，其內容完全是描述
植物成分「ＯＰＣ」，並未涉及特定產品云云，惟查系爭產品之宣傳方式違反食品衛生管理法第十九條第一項規定，已如前述，況原告前揭主張縱令屬實，惟該等研究成果及健康概念之推廣，係針對各該食品成分本身所具備之功效，並非針對將各該成分等原料經加工後之特定食品。對於消費者以商品型態銷售而具有明顯營利目的之宣傳，如確有具體研究報告能證明其所銷售經加工後之特定食品確實具備其廣告所宣稱之效果，自應循健康食品管理法之規定，提具相關研究報告報請行政院衛生署核准，始得宣稱該等加工食品具有該等功效，否則如特定之加工食品廣告以該食品具備之某項成分具備有益健康之效果，大肆宣傳或影射該項產品亦具有相同功效，在無科學證據下，將嚴重影響民眾之健康權益，故，該項食品是否確實含有有益健康之成分及所含比例多少或有無經加工過程而破壞等情事，若無經政府機關或相關公正專業團體檢驗認證並經核准，即產生誤導消費者而有虛偽、誇張或易生誤解之情形。從而，被告依首揭規定及公告意旨，處以原告法定最低額三萬元罰鍰，並無不合，應予維持。
理由
一、臺北市政府於九十年八月二十三日以府秘二字第九○一○七九八一○○號公告，將食品衛生管理法中有關臺北市政府權限事項，委任所屬衛生局，以該局名義執行，並自九十年九月一日起生效，因此，被告自屬有權為原處分，合先敘明。
二、按食品衛生管理法第九條規定：「本法所稱主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」第十九條第一項規定：
「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」第三十二條第一項規定：「違反第十九條第一項規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，違反同條第二項規定者，處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰；一年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照；對其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播為止。」又行政院衛生署八十八年七月三十一日衛署食字第八八○三七七三五號公告：「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表……二、詞句未涉及醫藥效能但涉及虛偽誇張或易生誤解：㈠涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。……清除自由基。㈡未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：保護眼睛。……㈢涉及改變身體外觀者：例句：……防止老化。……美白……」。
三、查原告販售「麥博士ＯＰＣ」系列產品，並印製產品宣傳單張，內容載以：「我們賴以維生之氧氣，也是造成人體衰老病痛的元兇，有氧運動、有氧飲食之外，應該要補充麥博士ＯＰＣ，才能真正享受到有氧生活的益處……ＯＰＣ保健手冊免費備索……寶吉國際有限公司臺北市○○區○○○路○段○○○號六樓……」，而「ＯＰＣ保健手冊」內容載有如事實欄所述之廣告內容，此有民眾之檢舉函、系爭食品廣告、「ＯＰＣ保健手冊」及行政院衛生署九十二年七月二十九日衛署食字第○九二○四○一五三五號函、臺北市中正區衛生所九十二年八月八日訪談原告之代表人甲○○之調查紀錄各乙份附卷可稽。
四、原告主張其在九十三年三月份「健康物語」雜誌上刊登「麥博士ＯＰＣ」系列產品廣告，並無任何宣傳「麥博士ＯＰＣ」療效之詞句，又「刊登廣告」與「免費提供手冊」係二行為，手冊內容更未涉及特定產品，僅介紹其成分及療效，實難認係宣傳行為，且系爭廣告並未刊登「ＯＰＣ保健手冊」所載之內容於廣告中，自非宣傳行為云云。但查，雜誌發行即是提供不特定人閱讀，上開宣傳單張既刊登於「健康物語」雜誌上，不特定人自得查詢產品相關資訊，又原告於雜誌之廣告版面刊登「ＯＰＣ保健手冊免費備索」字句，再於該保健手冊中宣稱「ＯＰＣ」所具之效果，此種宣傳方式如分別觀察，固無法判斷該宣傳係就產品為具有療效之廣告，然如合一為整體觀察時，已足使消費者誤認該產品具有療效，為避免業者以此方式規避食品衛生管理法之規定，以達到產品具有療效之廣告效果，自應就廣告之相關內容為整體觀察，始符合該法之立法意旨，足見原告主張「刊登廣告」與「免費提供手冊」係二行為，及其僅針對食品成分本身所具備之功效為推廣行為，並無就特定產品廣告並以該加工之產品之某成分所具功效為廣告云云，尚難採信。
五、查原告於含有ＯＰＣ成分食品之廣告版面刊登「ＯＰＣ保健手冊免費備索」字句，再於該ＯＰＣ保健手冊中宣稱ＯＰＣ之療效，此種宣傳方式易使消費者誤認該產品具有療效，從而被告以原告違反食品衛生管理法第十九條第一項規定，依同法第三十二條第一項規定，以九十二年八月二十八日北市衛七字第○九二三五五七六九○○號處分書，處原告三萬元罰鍰，並無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤，均應予維持。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年十月十二日
臺北高等行政法院第三庭
法官侯東昇右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國九十三年十月十二日
書記官蕭純純