裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年家抗字第89號民事裁定
裁判日期：民國93年10月12日
裁判案由：履行同居
臺灣高等法院臺中分院民事裁定九十三年度家抗字第八九號
抗告人甲○送達代收人 胡偉傑 相對人乙○○右抗告人因與相對人間履行同居事件，對於民國九十三年七月三十日臺灣南投地方法院九十三年度婚字第七四號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定廢棄，發回台灣南投地方法院。
理由
一、按修正前民法第一千零二條規定，妻以夫之住所為住所，贅夫以妻之住所為住所，但約定夫以妻之住所為住所，或妻以贅夫之住所為住所者，從其約定。嗣經修正為夫妻之住所由雙方書面協議之，協議不成時，得聲請法院定之，法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所，並於八十七年六月十七日公布施行。惟，民法親屬編施行法第一條後段規定，關於親屬之事件，在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。而親屬編施行法就夫妻住所地並無特別規定，因而在親屬編修正前結婚者，其住所地仍應適用舊法規定之「妻以夫之住所為住所」規定。經查，兩造於六十四年一月十八日結婚，有台灣台北地方法院公證書可稽（原審卷第三十頁），依上開說明，兩造住所地仍應適用舊法規定之「妻以夫之住所為住所」規定。
二、又依一定事實，足認有久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，依一定事實，足認以廢止之意思，離去其住所者，即為廢止該住所，民法第二十條第一項、第二十四條亦有明文。抗告人主張伊已於八十年間將原戶籍地之房屋台北縣永和市○○路○段○○○巷○弄○號五樓出售，已廢止該住所，果爾，則抗告人於八十年間即顯無在台北縣永和市○○路○段○○○巷○弄○號五樓久居之意思，該處即非兩造之住所地。原審疏未詳查抗告人是否已於八十年間將原戶籍地之房屋台北縣永和市○○路○段○○○巷○弄○號五樓出售，及其出售後實際上住於何處？遽謂台北縣永和市○○路○段○○○巷○弄○號五樓為兩造之住所地，將案件移送台灣板橋地方法院審理，核有違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原法院更為調查為適當之處理。
據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。
中華民國九十三年十月十二日~B1家事法庭審判長法官陳照德~B2法官陳成泉~B3法官曾謀貴右為正本係照原本作成。
本件得依民事訴訟法第四百八十六條第四項再抗告。如提起再抗告者應於裁定送達後十日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新台幣壹仟元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。（條文附註於後）~B書記官王瑩澤中華民國九十三年十月十三日附註：
民事訴訟法第四百八十六條抗告，除別有規定外，由直接上級法院裁定。
抗告法院之裁定，以抗告不合法而駁回者，不得再為抗告；但得向原法院提出異議。
前項異議，準用第四百八十四條第二項及第三項之規定。
除前二項之情形外，對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，並經原法院之許可者為限。
前項許可，以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。
第四百三十六條之三第三項、第四項及第四百三十六條之六之規定，於第四項之抗告準用之。
民事訴訟法第四百九十五條之一第二項Ｙ
第四百三十六條之二第一項之逕向最高法院抗告、第四百八十六條第四項之再為抗告，準用第三編第二章之規定。
民事訴訟法第四百六十六條之一Ｙ
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定期先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。
Ｂ