裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1203號刑事判決
裁判日期：民國96年06月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1203號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
現於臺灣臺南戒治所強制戒治中選任辯護人 翁瑞昌 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第76號中華民國95年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第8819號、12971號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第一級毒品海洛因肆小包（淨重伍點零伍公克）及第二級毒品安非他命拾陸包（毛重肆佰捌拾壹點捌公克）均沒收銷燬。海洛因空包裝袋肆只(共重貳點貳玖公克)均沒收。
事實
一、丙○○前於民國八十六年、八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例、電信法案件，經法院判處有期徒刑四年、七月、二月確定，合併執行，於九十一年四月二日因縮刑假釋付保護管束期滿而執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因及安非他命業經分別列入毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級毒品及第二級毒品，禁止非法持有，竟於九十三年十月四日二十一時三十分許，在臺南縣永康市○○路○巷口前，未經許可，與姓名、年籍不詳、綽號「龍仔」之成年男子基於共同持有第一、二級毒品之犯意聯絡，自「龍仔」處收受第一級毒品海洛因四小包（淨重五點零五公克，空包裝袋重二點二九公克）、第二級毒品安非他命十六包（毛重四百八十一點八公克），並將該等毒品放入隨身之背包，而與「龍仔」共同持有該毒品。嗣丙○○收受上開毒品後與「龍仔」同行時，隨即因行跡可疑為警攔檢盤查，「龍仔」則趁隙逃逸，而員警當場在丙○○隨身攜帶之上開黑色皮製背包及布製背包內查獲上開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，始查知上情。
二、案經臺南縣警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九之二分別定有明文。證人 李正吉 警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告不同意列為證據，且無刑事訴訟法第一百五十九條之二情事，自無證據能力，不得為本案證據。
二、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。證人李正吉在臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度偵字第八四０三號檢察官以被告身分偵訊時，未經具結，自無證據能力，不得為本案證據。
三、按法院不得就未經起訴之犯罪加以審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。而犯罪曾否起訴，應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準。查本件檢察官係起訴被告分別基於販賣第一、二級毒品之概括犯意，於九十三年四月底至八月間，與李正吉共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，販賣之方式係由李正吉持用0000000000、0000000000號行動電話供欲購買毒品之不詳姓名之人聯絡而販賣。故本件起訴範圍所指買受毒品之不詳姓名之人，應僅係上開時間向李正吉買受毒品者，為本院審理範圍。檢察官主張丁○○、甲○○、乙○○向被告購買毒品，應屬起訴書所載之不詳姓名之人。惟查：丁○○、甲○○、乙○○等人供陳，其不認識李正吉或非向李正吉購買毒品。是丁○○、甲○○、乙○○縱有向被告購買毒品，除與本件檢察官起訴有裁判上一罪關係，法院得為審判外，非屬原起訴之範圍，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警偵、原審及本院供認不諱。又扣案之第一、二級毒品，係被告於九十三年十月四日二十一時三十分許，在臺南縣永康市○○路○巷口前，與綽號「龍仔」之成年男子共同持有，經警當場查獲，且送驗確分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，亦有法務部調查局調科壹字第二○○○○五一九二號鑑定通知書一紙（見臺灣臺南地檢署九十三年發查字第二五八六號卷第二十一頁）、臺南縣警察局善化分局毒品初步檢驗單二紙（見警卷第十七至十八頁），在卷可稽。則被告自白與事實相符，本件事證明確，其犯行，洵可認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯
罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告所為上開犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。
㈡按舊刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，新刑法則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而被告各有如事實欄所載前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於前案執行完畢五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新法或舊法之規定，均構成累犯，故被告行為時之舊法對被告並無不利。
㈢關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不
生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議可資參照）。而修正後之新刑法第三十八條僅將原條文第二項、第三項中「犯人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第一項第三款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議，就沒收部分，即不生比較輕重問題。
㈣本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊
刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊法，先予敘明。
三、按海洛因及安非他命業經分別列入毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級毒品及第二級毒品，禁止非法持有、施打及吸用，毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款分別定有明文。被告非法持有海洛因及安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之持有第一級毒品及持有第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告此部分係以販賣之意圖而販入毒品海洛因及安非他命，尚有未洽（理由詳後述），惟其基本事實同一，且販賣之高度行為包含低度之持有行為，是本院就被告之持有毒品犯行，自應予以審理，並變更其起訴法條。被告與「龍仔」就持有毒品海洛因、安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告係以一持有之行為，同時觸犯未經許可持有第一級毒品海洛因、未經許可持有第二級毒品安非他命罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一較重之未經許可，持有第一級毒品罪處斷。毒品危害防制條例第十一條第四項規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。行政院即於九十三年一月七日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第二條第一款、第二款規定轉讓、持有第一級毒品淨重五公克以上；第二級毒品淨重十公克以上，應加重其刑至二分之一。本件被告「持有」第一、二級毒品之數量顯逾此標準，應依前述規定加重其刑。又被告於八十六年、八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例、電信法案件，經法院判處有期徒刑四年、七月、二月確定，於九十一年四月二日因縮刑假釋付保護管束期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七條累犯規定遞加重其刑。
四、原審審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查：毒品危害防制條例第十一條第四項規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。行政院即於九十三年一月七日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第二條第一款、第二款規定轉讓、持有第一級毒品淨重五公克以上；第二級毒品淨重十公克以上，應加重其刑至二分之一。本件被告「持有」第一、二級毒品之數量顯逾此標準，原審未依法加重其刑，適用法則即有未當。檢察官上訴主張被告所持有之毒品係供販賣之用，尚無證據可佐（詳如後述）；被告上訴主張，原審判決量刑過重。同為指摘原審判決不當，固均無理由。然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決以撤銷改判，以期適法。
五、爰審酌被告前犯違反麻醉藥品管理條例案件，經刑之執行，猶不知改過向善，復持有毒品海洛因、安非他命之數量甚鉅，就其犯罪之犯罪動機、目的、手段、持有毒品海洛因、安非他命之數量甚鉅及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。被告所持有第一、二級毒品海洛因及安非他命數量，有毒品危害防制條例第十一條第四項加重情形，原審未為加重其刑，適用法則不當，本院自得依刑事訴訟法第三百七十條但書規定，量處較原審為重之刑，併為敘明。按毒品危害防制條例第十八條第一項前段：查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。扣案之第一級毒品海洛因（淨重五點零五公克）及第二級毒品安非他命十六包（毛重四百八十一點八公克），因所使用空包裝袋十六個與包裝之安非他命，鑑定機關就之與毒品未能分別鑑析其重量，上開包裝袋與毒品未能析離，依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之。又包裝前開第一級毒品海洛因所使用空包裝袋四個（共重二點二九公克），均係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶存放，且供被告持有毒品所用，並非毒品危害防制條例第二條所稱第一級毒品海洛因，雖因係包裝上開毒品海洛因而與之密切接觸，然既經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量，已可證明上開空包裝袋與毒品並無不可析離關係，不能視為毒品一部分，惟為共犯「龍仔」所有之物，業據被告供承在卷，依共犯負全部罪責之理論，依刑法第三十八條第一項第二款，均宣告沒收。
六、公訴意旨另以：㈠被告丙○○分別基於販賣第一、二級毒品之概括犯意，於九
十三年四月底至八月間，與李正吉（綽號「土虱」，業經檢察官另案提起公訴）共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由李正吉持用000000000
0、0000000000號行動電話供欲購買毒品之人聯絡之用，及承租臺南市○○區○○路○○○號米堤汽車賓館房間居住（相關食宿費用由丙○○自收取之販賣毒品貨款內扣除），以為掩護，丙○○則負責自不詳管道販入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命並分裝後，持交李正吉，再由李正吉依指示駕駛其所有車號0000000號自小客車持往販賣不詳之人，所收取之代價全部繳還丙○○，李正吉則可獲得每包第一級毒品海洛因三百元（以每包一千元計）、八百元（以每包五千元計）、一千元（以每包六千元計），及每包第二級毒品安非他命五百元（以每包五千元計）不等之債務抵銷利益（亦即丙○○未實際交付金錢予李正吉，僅抵償李正吉前積欠之債務），李正吉因此獲得三、四萬元債務抵銷之利益。嗣李正吉為警於九十三年八月十三日十四時三十分許，在臺南市○○區○○路○○○號米堤汽車賓館二０五室當場查獲，並扣有第一級毒品海洛因（淨重五點九二公克）、第二級毒品安非他命（淨重九點一九公克）、包裝袋一包、電子秤一台等物，李正吉即供承係為丙○○販賣上開毒品。又丙○○其後於九十三年十月四日二十一時三十分許，駕駛車號00－0000號自小客車，持有以販賣之意圖而販入之第一級毒品海洛因四小包（淨重五點零五公克）、第二級毒品安非他命十六包（毛重四八一點八公克），行經臺南縣永康市○○路○巷口處，因行跡可疑為警攔檢盤查，當場在丙○○隨身攜帶之上開黑色皮製背包及布製背包內查獲上開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一、二項販賣第一、二級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。再刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可參。
㈢公訴檢察官認被告涉有上揭毒品危害防制條例第四條第一、
二項販賣第一、二級毒品罪，無非以李正吉之證述及被告於九十三年十月四日二十一時三十分許，持有第一級毒品海洛因四小包（淨重五點零五公克）、第二級毒品安非他命十六包（毛重四八一點八公克），在臺南縣永康市○○路○巷口處，因行跡可疑為警攔檢查獲為論據。訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊未與李正吉一起販賣毒品海洛因及安非他命，且其身上查扣的海洛因、安非他命等物，均為綽號「龍仔」者所交給伊等語。
㈣經查：
⑴被告丙○○持有毒品海洛因、安非他命等犯行，業如上述
，又證人李正吉於原審證稱：伊對在庭之被告丙○○有印象，丙○○的綽號為「大胖子」，伊在警詢時因毒癮發作、神智不清，才說伊有幫丙○○送毒品給買家並獲取三百至一千元，伊在警詢及偵查中所說的「滷蛋」，並不是在庭上的被告丙○○，因伊當時精神不好，才指認被告丙○○就是「滷蛋」，實際上伊在偵查中所說的均不實在等語（見原審卷第九十二至九十三頁）。是證人李正吉之證述，尚不得為被告與之共同販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命之證明。
⑵另按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以
營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指意圖販賣而以販入以外之原因而持有，嗣持有後始意圖販賣者，迥然不同(最高法院九十一年度台上字第○四八號刑事裁判意旨參照）。所謂販賣行為至少仍須有販入或賣出之行為，方始成罪，而所謂販入或賣出係本罪之積極構成要件，此部分之構成犯罪事實，自須由檢察官舉證證明。查檢察官起訴意旨雖認被告丙○○與共犯李正吉共同販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，被告丙○○係自「不詳管道」販入第一、二級毒品後，係透過李正吉駕車前往販賣予「不詳之人」，及被告於九十三年十月四日遭查扣之毒品海洛因及安非他命均係被告意圖販賣而販入之毒品等情。惟查，檢察官就被告究係如何為販入毒品之行為，及販賣予何人，或被告係如何透過李正吉賣出毒品，毒品賣給何人，賣出地點、賣出價格如何，及李正吉果有賣出毒品後，是否有轉交販賣所得予被告，轉交金額為何等情，均未舉證證明，自不足使法院就被告與李正吉確有共同販賣毒品之行為產生明確之心證。雖員警對證人李正吉所持有之行動電話0000000000號實施監聽，雖然監聽到李正吉疑似為毒品交易之相關內容，惟上開監聽譯文中與李正吉為對話之對象是否確為毒品交易之談話，亦未經檢察官續予偵查後，並舉證證明確與被告丙○○有關聯，是本院自不得以之為不利被告認定之事證。
㈤綜上各情，本件依公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達
到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告販賣第一、二級毒品之有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據可資認定認被告涉有販賣第一、二級毒品犯行，惟販賣毒品之高度行為包含低度之持有行為，基本事實同一，是本院變更檢察官起訴法條，論以被告前述有罪之持有第一、二級毒品罪，不另為無罪之諭知。
七、原審檢察官九十五年度蒞字第四五０號補充理由書意旨略以：被告丙○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年間起至九十三年七月五日止，在臺南市○○○路○○○號十四樓及臺南縣永康市○○路○○○巷○○號乙○○之住處等地，連續多次販賣第一級毒品海洛因予乙○○；另於臺南縣永康市友人住處及臺南縣善化鎮成功新村三一號三樓丁○○之住處等地，以每次三千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予丁○○。丙○○另基於販賣第一、二級毒品之概括犯意，在丙○○臺南市○○路「桂花巷大樓」租屋處樓下、友人綽號「 阿天 」臺南市武聖夜市附近之住處、友人「 蔡來旺 」臺南市○○街之住處、臺南縣安定鄉海寮村一八六號甲○○之住處及臺南仁德交流道下之夏卡爾、花嫁、長榮汽車旅館等地，以每次一千元至九千元不等之價格，連續多次販賣第一級毒品海洛因予甲○○，另以每次二千五百元至一萬八千元不等之價格，連續多次販賣第二級毒品安非他命予甲○○。因認被告丙○○涉有連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，且與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，而予以請求擴張審理事實。惟查：本件檢察官起訴被告販賣第一、二級毒品之犯行，業經本院認係無法證明，且因與論罪科刑之持有毒品犯行有高度與低度之關係而為變更起訴法條。而檢察官所請求擴張審理事實部分，係認被告連續販賣毒品予丁○○、乙○○、甲○○等人等情。惟查檢察官並未舉證證明本案上開論罪被告持有毒品犯行之扣案海洛因、安非他命等毒品，與被告販賣毒品予丁○○、乙○○、甲○○之犯行確有關聯，且被告與李正吉共同販賣第一、二級毒品犯行部分業經認為不成立而變更法條為單純持有，上開請求擴張審理部分自無連續犯之裁判上一罪關係可言，無從併予審理，宜由檢察官另行依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國96年6月14日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官陳嘉琍中華民國96年6月14日附錄法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。