裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1765號刑事判決
裁判日期：民國95年11月28日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1765號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鄧國璽律師被告乙○○上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣臺北地方法院94年度醫訴字第8號，中華民國95年7月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第14005號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年貳月。淨水灌腸設備伍套、國際大腸水療協會認定標準水療中心護理記錄表及健康問卷各拾紙，均沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國九十三年四月三十日因詐欺案件經原審判處有期徒刑八月，緩刑二年，於九十三年六月三日確定，緩刑期滿緩刑未經撤銷，刑之宣告失其效力；乙○○無犯罪前科。甲○○於九十年六月初向霖園國際美容有限公司經營者 徐志琳 頂下該公司位於台北市○○○路○段○○○號一樓及地下一樓之忠孝旗艦店大腸水療部－「日月星名店」，承租上開店址及購買店內之大腸水療機，經營大腸水療業務，並僱用乙○○為「日月星名店」協理，擔任該店現場負責人，另亦透過徐志琳與具有合法醫師資格之 汪載陽 簽定聘僱合約書，由汪載陽擔任「日月星診所」之執業醫師，並向主管機關申請與「日月星名店」同址之「日月星診所」開業執照，惟因醫療業務執行處所不符規定，致「日月星診所」之開業執照遲未經核發下來，遂變通改將「日月星名店」之負責人變登記為汪載陽（九十年八月一日完成變更登記）。甲○○、乙○○與具有合法醫師資格之汪載陽（未經公訴人起訴）三人均明知診斷或以儀器為民眾施行洗腸（俗稱大腸水療），均屬醫療行為，其中診斷應由醫師親自執行，大腸水療亦應在醫師指示下，始得委由具有醫事人員資格之人執行。至護理人員（即護理師及護士）未經取得合法醫師資格，僅能進行健康問題之護理評估、預防保健之護理措施、護理指導及諮詢，亦僅能在醫師指示下始得實施醫療輔助行為，不得擅自執行醫療業務，三人猶於九十年七月間某日「日月星名店」頂下後開始營業起，與受僱之 陳雅婷 、 易如蘭 、 林玫芳 、 李如玉 、 熊毓嘉 、 方菱霙 、 張劭伶 、 李靈蕊 、 蔡麗文 、 黃鈺佩 、 李康萁 、 戴盈芳 、 林于馨 、 翁珮綾 等具有護士證書之護士（均未據公訴人起訴），共同基於犯意聯絡，先由 陳雅玲 等護理人員以問卷方式對上門客人進行診斷，護理人員評估認為客人為健康者，即帶客人至地下一樓所設置之五間水療室（編號Ｒ一、Ｒ二、Ｒ三、Ｒ五、Ｒ六）逕為客人以淨水灌腸設備進行洗腸，僅對於客人之健康情狀尚有疑問，始由汪載陽親自診斷，並在其指示下為客人進行大腸水療，以上開方式共同擅自執行醫療業務。迨於台北市政府衛生局大安區衛生所、北投區衛生所接獲檢舉共組聯合稽查小組，於九十年九月二十日下午三時許前往「日月星名店」查察，該店因納莉颱風停止營業，現場僅有五名客人在候客區詢問水療情形，休息室有四名員工，地下室亦有數名清潔人員在清理災後淹水雜物，汪載陽醫師經通知而於當日下午三時三十分許抵達「日月星名店」，並提供十份客戶護理記錄表、健康問券調查資料（客戶： 周慧宜 、 馮珠蘭 、 陳施 能、 丁領翔 、 林則汝 、 陳家良 、 林信平 、 徐瑩筠 、 顏葆仁 、 陳品蓁 ），經大安區衛生所聯合稽查醫事人員以電話查訪上開資料之客戶因而查悉汪載陽未親自看診，委由護理人員以問卷方式先自行判斷客人健康情況，且未在醫師指示之下，逕為周慧宜、林則汝等客人以淨水灌腸設備進行大腸水療之情事。而甲○○亦經營至九十年十二月底即將「日月星名店」結束營業。
二、案經臺北市政府衛生局移請臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於前揭事實，坦承不諱（原審九十五年七月六日審理筆錄及本院審理筆錄），被告甲○○承認其係「日月星名店」之出資經營者，惟否認有任何違反醫師法之犯行，辯稱大腸水療我想可以健身，不曉得觸及醫療法，現場客人來時只有問卷，沒有診斷，現場有請醫師云云，然查被告甲○○於九十年六月初向霖園國際美容有限公司經營者即證人徐志琳頂下該公司位於台北市○○○路○段○○○號一樓及地下一樓之忠孝旗艦店大腸水療部－「日月星名店」，承租上開店址及購買店內之大腸水療機，經營大腸水療業務，並僱用被告乙○○為「日月星名店」協理，擔任該店現場負責人，及僱用具有護士證書之陳雅婷、易如蘭、林玫芳、李如玉、熊毓嘉、方菱霙、張劭伶、李靈蕊、蔡麗文、黃鈺佩、李康萁、戴盈芳、林于馨、翁珮綾等護士在「日月星名店」操作淨水灌腸設備為上門客人施行洗腸，另透過徐志琳與具有合法醫師資格之汪載陽簽定聘僱合約書，由汪載陽擔任「日月星診所」之執業醫師，向主管機關申請與「日月星名店」同址之「日月星診所」開業執照，惟因醫療業務執行處所不符規定而致「日月星診所」之開業執照遲未經核發下來，遂變通改將「日月星名店」之負責人變登記為汪載陽（九十年八月一日完成變更登記）之情，已據被告甲○○、乙○○、證人徐志琳陳述在卷，並有聘僱合約書、房屋租賃契約書二份、台北市政府營利事業登記證二紙（皆影本，台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第六一二號卷第十八頁至第三十頁）在卷可稽。又台北市政府衛生局大安區衛生所接獲檢舉而與北投區衛生所共組聯合稽查小組，於九十年九月二十日下午三時許前往上址「日月星名店」查察，現場一樓有一櫃台、候客區、諮詢室、辦公室、休息室、櫃台置放大腸水療單，地下室有燒熱水的鍋爐（兩個）、水療間五間（每一間設有大腸水療機、一張床、衛浴設備）、一間水力按摩床、一間冥想室，現場櫃台有四位小姐接聽電話，有五名客人在候客區詢問水療情形，休息室有四名員工，地下室亦有數名清潔人員在清理災後淹水雜物，因納莉颱風停止營業，沒有水療師（護理人員），沒有病人，現場未見有從事醫療行為，汪載陽醫師經通知而於同日下午三時三十分許抵達「日月星名店」，經調閱大腸水療顧客資料，僅有「國際大腸水療協會認定標準水療中心」問卷記錄表及護理記錄表，並無病歷及診察或醫囑記載各情，亦有台北市衛生局九十年十月十六日北市衛三字第九○二四七七八九○○號函及檢附之台北市政府衛生局大安區衛生所九十年九月二十四日北市安衛三字第九○六○五五四五○○號函、醫院診所違規案件暨查緝密醫現場記錄影本、醫療問卷及護理紀錄表影本十份在卷可稽（台灣士林地方法院檢察署九十年度他字第二三四六號卷第五頁至第七頁、第十頁、第十三頁至第二十四頁）。按醫師法第二十八條之所謂醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附隨業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，是「．．．按凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，總稱為醫療行為。．．．以儀器『淨水灌腸設備』（即洗腸機）進行洗腸，其使用方式及治療原理，應屬具侵入性之醫療行為，依規定應由具醫事人員資格者，在醫師指示下始得為之」、「按醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行，輔助人員，縱在醫師指導下，亦不得為之」，有行政院衛生署八十八年十二月三日衛署醫字第八八○六九三七二號函（台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第六一二號卷第五頁）、九十四年四月二十一日衛署字第○九四○二○三三五二號函（原審卷一第十七頁、第十八頁）可稽。足證「診斷」係屬應由醫師親自執行之醫療行為，不得委由護理人員行之；而大腸水療因具侵入性，亦須在醫囑下，始得由護理人員執行實施。本件「日月星名店」之顧客前去做大腸水療時，均係護理人員先以問卷方式進行診斷，由護理人員評估認為客人為健康者，即帶客人至地下一樓所設置之五間水療室（編號Ｒ一、Ｒ二、Ｒ
三、Ｒ五、Ｒ六）逕為客人以淨水灌腸設備進行洗腸，僅對於客人之健康情狀尚有疑問，始由汪載陽醫師親自診斷，並在其指示下為客人進行大腸水療之情，已據被告乙○○於九十二年三月二十日、九十二年六月二十六偵查、九十四年十二月九日、九十五年七月六日原審審理供述：「．．．（在日月星名店進行大腸整療時，有無醫師問診？）有時是汪載陽問診，有時沒有．．．若客人比較不舒服會請汪載陽問診，若是常客或情況較正常的則不問診．．．（汪載陽在場時期多久？）為二、三個月之久，每天都在早上十一、二點上班，下午六點下班，應是九十年六月到八月．．．他們是比較正常的或是常客，所以沒有醫師看診，汪載陽職章應是護士自己蓋的．．．醫師的章放在汪載陽的辦公室．．．」（九十二年三月二十日偵查）、「．．．幾乎都是汪載陽口頭問診。我們有填一張問卷表，櫃台問顧客有無不舒服，不舒服，就帶去給汪載陽問診，看該問卷表是何護士交客人填寫，就由該護士帶去。我們有排班，由護士在櫃台等候顧客上門。櫃台還有其他行政人員負責接聽電話…（由何人來過濾判斷是否正常？是否常客？）由值班護士…」（九十二年六月二十六日偵查）、「．．．客人進來的時候，護士會問有無不舒服，如果他有毛病的話，會跟護士說，護士再跟醫師說，然後醫師再告訴護士怎麼處理．．．（要不要把客人帶到醫師那邊看診？）有的有，有的沒有．．．」（九十四年十二月九日原審審理筆錄）、「．．．上門的客人沒有經過醫師看過就做大腸水療就是違反醫師法，因為客人到店裡有的有經過醫師看診，有的沒有．．．」（九十五年七月六日原審審理筆錄）等語綦詳，而且台北市政府衛生局大安區衛生所、北投區衛生所接獲檢舉共組聯合稽查小組，於九十年九月二十日下午三時許前往上址「日月星名店」查察而調取之顧客資料影本，僅有「國際大腸水療協會認定標準水療中心」問卷記錄表及護理記錄表，並無病歷及診察或醫囑記載，已如前述，而前揭資料之顧客即證人周慧宜、林則汝、林信平、徐瑩筠、 蔡葆仁 、 丁翎翔 、 陳施能 於九十二年二月二十五日前往台灣士林地方法院檢察署應訊時均具結證述前往「日月星名店」做大腸水療時均沒有經過任何醫師看診，是先買水療券，接著填身體健康狀況的表格後，即由護士帶領前去水療室直接由護士操作水療機對其等進行大腸水療之詞，足見前揭顧客做大腸水療時均沒有經過任何醫師看診，直接由護士操作水療機對其等進行大腸水療，益徵被告甲○○經營之「日月星名店」，確係由未經取得合法醫師資格之護理人員，逕行為客人執行診斷及大腸水療之醫療行為，且為被告甲○○所知悉至明。至於證人即受僱在「日月星名店」任護士之林玫芳、 易如蘭均 證述：「．．．病人上門之後，先填寫問卷，然後給醫師看是否能夠作大腸水療，醫師說可的話就由護士帶病人下去水療室操作，病人做完水療之後，就由護士填寫護理紀錄表．．．我值班的時候，我的病人是有給醫師看．．．病人第二次以後再到店裡時，醫生也是先有看一下才作大腸水療．．．」（原審九十五年四月七日審理筆錄林玫芳部分）、「．．．我們有資料給客人填寫，是客人自己填寫，客人就在寫的時候，醫生旁邊詢問，評估可以做大腸水療的話就做。我們就把病人帶到診療間去做大腸水療。醫師也會對病人觸診．．．」（原審九十五年四月七日審理筆錄易如蘭部分）等語，然而二人上開證詞，與「日月星名店」之營利業登記證登記之負責人，且具有合法醫師資格之證人汪載陽於偵查中陳述未曾在「日月星名店」替上門客人看診從事醫療行為之詞不符，亦與台北市政府衛生局大安區衛生所、北投區衛生所聯合稽查小組於九十年九月二十日下午三時至「日月星名店」查察，證人汪載陽經通知而到場制作談話紀錄時陳述：「．．．顧客進來由我親自問診，有時水療師問診，如無慢性疾病或有關禁忌，問後即可由水療師執行大腸水療．．．本店內水療師皆為具護理人員證書者執行，且所有來店的人皆為健康的人，並不須要如醫院內看診程序看診，由問診過沒問題即可執行大腸水療，所以沒有每一個顧客皆一定由我親自看過．．．」等詞亦有出入，又證人林玫芳、易如蘭均稱在日月星名店任職數月（至一年），每天工作時間自早上八時至下午四、五時，月休四至六日，其等僅見過一名醫師在「日月星名店」執行醫療行為，是一名年紀稍長之男性醫師，而證人汪載陽民國00年00月00日出生，斯時七十三歲，是年紀稍長，惟被告甲○○、乙○○二人均稱證人汪載陽在「日月星名店」執行醫療行為之時間約二月，其後是蔡姓醫師，並提出支付證人汪載陽九十年七月、八月薪資之發票日分別為九十年八月十五日、九十年九月十日之支票影本二紙（台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第六二一號卷第一五四頁至第一五六頁）為證，而證人即顧客周慧宜、林則汝、林信平、徐瑩筠、蔡葆仁、丁翎翔、陳施能於九十二年二月二十五日前往台灣士林地方法院檢察署應訊時均具結證述前往「日月星名店」做大腸水療時均沒有經過任何醫師看診，是先買水療券，接著填身體健康狀況的表格後，即由護士帶領前去水療室直接由護士操作水療機對其等進行大腸水療等，顯然證人林玫芳、 易如蘭陳 稱其等在「日月星名店」工作其間，證人汪載陽皆有在該址替上門客人看診執行醫療行為之詞並非實情，皆不足採。證人林玫芳、 易如蘭均考 領有護士證書，有護士證書影本二紙在卷可稽（原審卷二第四十頁、第四十一頁），對於護理人員因未具合法醫師資格，僅能進行健康問題之護理評估、預防保健之護理措施、護理指導及諮詢，實施醫療輔助行為亦僅能在醫師指示下始得為之，不得擅自執行醫療業務之護理人員法第二十四條規定，自應知之甚稔，且應確實遵守，其二人受僱在「日月星名店」自行對上門客人以問卷方式對上開客人進行診斷，經評估認為客人為健康者，即帶客人至地下一樓所設置之五間水療室逕為客人以淨水灌腸設備進行洗腸，其二人及其他受僱予「日月星名店」之護理人員，與被告甲○○、乙○○、證人汪載陽就上開未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務之行為，有犯意聯絡與行為分擔至明。被告甲○○前揭之辯解，無非係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○、乙○○前揭之犯行均堪認定。
二、按護理人員因未具合法醫師資格，僅能進行健康問題之護理評估、預防保健之護理措施、護理指導及諮詢，實施醫療輔助行為亦僅能在醫師指示下始得為之，不得擅自執行醫療業務。護理人員法第二十四條定有明文。是護理人員執行診斷工作，或未經醫師指示擅自實施醫療輔助行為，均係犯醫師法第二十八條第一項前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之罪。又醫師法第二十八條第一項前段之罪，以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之一，然如未具合法醫師資格者與具合法醫師資格者共同犯該罪，尚非不能成立共同正犯（最高法院八十六年度台上字第二六二號判決參照）。查本件被告甲○○雖有與具有醫師資格之汪載陽醫師訂立聘僱合約書由汪載陽在「日月星名店」擔任負責醫師，然應由具有合法醫師資格之醫師親自執行之診斷工作，係由值班護理人員對上門客人以問卷方式代之，且在護理人員自行評估客人屬於健康者，未經醫師親自指示，又逕由護理人員為客人進行大腸水療之情，上開行為自屬未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，從而被告甲○○、乙○○二人所為核係犯修正前醫師法第二十八條第一項前段之罪，而被告甲○○、乙○○與汪載陽醫師及陳雅婷、易如蘭、林玫芳、李如玉、熊毓嘉、方菱霙、張劭伶、李靈蕊、蔡麗文、黃鈺佩、李康萁、戴盈芳、林于馨、翁珮綾等護士之間，彼此有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。擅自執行醫療業務者之所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動，無論受其診治之人多少，或同一人受診多少次，均屬一個業務行為。按醫師法於九十一年一月十六日修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正前之醫師法第二十八條第一項規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生；二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員；三、合於第十一條第一項但書規定者；四、臨時施行急救者」，修正後之醫師法第二十八條第一項規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生；二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員；三、合於第十一條第一項但書規定；四、臨時施行急救」，修正後之醫師法第二十八條第一項將法定最高刑度提高為五年以下有期徒刑，顯較修正前之法定最高刑度三年以下有期徒刑為高，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文，修正後之醫師法並非較有利於被告，自應以適用修正前之醫師法第二十八條第一項之規定。刑法亦於九十四年二月二日修正公布，並九十五年七月一日起施行，其中第二十八條修正前原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本案被告甲○○、乙○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，修正後之刑法第二十八條之規定並非較有利於被告，依現行刑法第二條第一項定自應以適用修正前之刑法第二十八條之規定。
三、原審以被告乙○○犯行明確，適用修正前醫師法第二十八條第一項前段、中段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第二十八條、第七十四條第一項第一款、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告乙○○未曾有期徒刑之宣告，有被告乙○○之全國前案紀錄表可按，其犯罪動機、手段、被告乙○○則係支領薪資受僱被告甲○○擔任現場負責人、行為時間及犯罪後態度等一切情狀，認被告乙○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年貳月，被告乙○○未曾受有期徒刑之宣告，有被告全國前案紀錄表在卷可稽，其因一時思慮未周，偶罹刑典，經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，原審認就其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰就被告乙○○部分宣告緩刑二年，以啟自新。及設置在「日月星名店」水療室（編號Ｒ一、Ｒ二、Ｒ三、Ｒ五、Ｒ六）內之淨水灌腸設備五套，為被告甲○○所有供護理人員擅自執行醫療業務所用之器械，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，應均依醫師法第二十八條第一項中段規定宣告沒收。另未扣案之國際大腸水療協會認定標準水療中心護理記錄表及健康問卷各十紙（周慧宜、馮珠蘭、陳施能、丁領翔、林則汝、陳家良、林信平、徐瑩筠、顏葆仁、陳品蓁），則屬被告甲○○所有供護理人員問診所用之物，亦均依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定沒收等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，公訴人就此部分認被告乙○○原否認犯行，嗣後始認罪，犯後態度難謂良好等，指摘原判決此部分不當，尚難認有理由，應予駁回。又原審認被告甲○○所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告甲○○於犯本案後，於九十三間因詐欺罪經原審判決有期徒刑八月，緩刑二年確定在案，有被告甲○○之全國前案紀錄表在卷可稽，雖該緩刑未經撤銷，其刑之宣告失其效力，惟被告甲○○於犯本案後，再犯詐欺罪經判處罪刑之事實明確，顯見其已再犯，自不適宜再給予緩刑之宣告，原判決再予緩刑之宣告，自有未洽，公訴人就此提起上訴，尚非無理由，自應由本院就此部分撤銷改判，爰審酌被告甲○○之犯罪動機、手段、其為負責人，行為時間及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。設置在「日月星名店」水療室（編號Ｒ一、Ｒ二、Ｒ三、Ｒ五、Ｒ六）內之淨水灌腸設備五套，為被告甲○○所有供護理人員擅自執行醫療業務所用之器械，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，應均依醫師法第二十八條第一項中段規定宣告沒收。另未扣案之國際大腸水療協會認定標準水療中心護理記錄表及健康問卷各十紙（周慧宜、馮珠蘭、陳施能、丁領翔、林則汝、陳家良、林信平、徐瑩筠、顏葆仁、陳品蓁），則屬被告甲○○所有供護理人員問診所用之物，亦均依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前醫師法第28條第1項前段、中段，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第28條、第38條第1項第2款判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國95年11月28日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官蔡光治法官許宗和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官沈秀容中華民國95年12月4日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前醫師法第28條第1項未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處1年以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三合於第11條第1項但書規定。
四臨時施行急救。