裁判字號：臺灣高等法院95年智上字第30號民事判決
裁判日期：民國95年11月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度智上字第30號上訴人尚程企業股份有限公司
號1樓法定代理人乙○○訴訟代理人 徐偉峯 律師
吳宏山 律師複代理人 陳怡勝 律師被上訴人翔笙洗車設備有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○
號上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年5月9日臺灣板橋地方法院93年度智字第14號第一審判決提起上訴，本院於95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參萬陸仟元，及自93年4月13日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人為新型第189933號，新型名稱為「可快速更換清洗元
件之清洗輥輪」新型專利（下稱系爭專利）之專利權人，專利期間自民國（下同）91年4月21日起至101年11月16日止。
被上訴人未經上訴人同意或授權，即擅自製造、販賣與系爭專利相同之車輛清洗裝置相同之洗車機，經上訴人查獲販賣予桃園縣○○鄉○○○路○○○號之友仁加油站。系爭專利與被上訴人所販賣予友仁加油站之洗車輥輪設備相同，依經濟部智慧財產局頒布之專利侵害鑑定基準，經比對分析可知，被上訴人產製之車輛清洗裝置其中之軸上具有魔鬼氈，另複數個清洗元件上亦具有魔鬼氈，並可將清洗元件固定於該軸上，是被上訴人所產製之車輛清洗裝置已與該專利案之申請專利範圍第一項的定義相同；亦即被上訴人產製之車輛清洗裝置之構成內容、特徵，與系爭新型專利之申請專利範圍構成實質上相同，為上訴人系爭新型專利之申請專利範圍所涵括，並經財團法人工業技術研究院鑑定屬實在卷。
㈡系爭專利內容於申請時並未曾公開，亦未曾見於刊物，被上
訴人僅泛稱系爭專利已見於刊物，惟未曾提出任何證據舉證。又系爭專利並無專利法第94條第4項具有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成之情事，否則智慧財產局殆無可能通過上訴人新型專利審查。再系爭專利於89年間業已提出專利申請，僅因智慧財產局之專利審查程序須耗費一定期間，至91年4月始取得專利權，被上訴人抗辯於91年3月21日安裝洗車機輥輪設備完畢，而上訴人91年4月26日始取得專利權，上訴人並未受有商業損失云云，自屬無據。
㈢據證人 陳元森 於原審暨鈞院作證之陳述，並參酌證人友仁加
油站站長 楊榮華 於原審之證詞，上訴人原審起訴狀所附證四照片所示，確係友仁加油站之洗車機，並係在92年底至93年2月間之狀況。被上訴人雖於原審提出照片，主張其銷售予友仁加油站之洗車機上之輥輪刷毛，與上訴人擁有系爭新型專利者不同。惟友仁加油站之洗車機上有侵害上訴人系爭新型專利權之清洗輥輪，有上開照片、財團法人工業技術研究院新型專利侵權鑑定報告、證人陳元森、楊榮華、 徐明正 之證詞可證。又被上訴人銷售予友仁加油站之洗車機既曾經更換輥輪刷毛數次，其所舉照片所示友仁加油站之洗車機上輥輪刷毛已與上訴人之系爭新型專利者構造不同，並無解其確曾以與上訴人系爭新型專利構造相同之輥輪刷毛，更換在其銷售予友仁加油站之洗車機上，而有侵害上訴人系爭新型專利權之事實。
㈣被上訴人舉晟梓企業有限公司出具之銷售證明書，及晟梓企
業有限公司負責人徐明正於原審證稱，抗辯被上訴人生產之洗車機上所裝設的刷毛滾輪，都是由晟梓企業有限公司所設計販售予被上訴人者。惟按新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權。專利法第106條第1項定有明文。被上訴人所生產之洗車機上所裝設的刷毛滾輪雖為晟梓企有限公司所設計販售予被上訴人，被上訴人再將之販售予友仁加油站，仍係販賣新型專利物品；被上訴人販賣予友仁加油站之滾輪刷毛係由晟梓企有限公司所設計販售，並無解被上訴人未經上訴人同意而販賣上訴人新型專利物品之侵權行為。
㈤按發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害。請求損
害賠償時，得依下列擇一計算損害：㈠依民法第216條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額所受損害。㈡依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。專利法第84條第1項前段、第85條第1項定有明文，同法第108條規定準用於新型專利。系爭「可快速更換清洗元件之清洗輥輪」新型專利，係專為洗車設備於清洗車輛時能快速更換清洗元件所設計，不僅具有增加洗車設備的功用，亦為洗車設備之重要元件，更為購買具有系爭新型專利洗車設備之廠商重要考量因素。且被上訴人販賣予友仁加油站之洗車機，不惟滾輪刷毛與系爭新型專利權範圍相同，其支架系統、軌道裝置亦與系爭新型專利權範圍相同，此觀諸財團法人工業技術研究院新型專利侵權鑑定報告即明。上訴人銷售具有系爭新型專利之洗車設備一台價格為307萬5,000元，被上訴人販賣與系爭新型專利構造相同之刷毛滾輪予友仁加油站，上訴人即減少銷售具有系爭新型專利之洗車設備一台，故被上訴人應賠償上訴人307萬5,000元。若認系爭新型專利為洗車設備之清洗輥輪，為洗車設備之一部分，系爭新型專利之構造，除滾輪刷毛外，尚有滾輪之支架與軌道，上訴人銷售系爭新型專利之清洗輥輪，頂拋光（頂刷）單價為8萬6,092元，側拋光（側刷）單價為7萬8,397元。被上訴人販賣予友仁加油站與系爭新型專利相同之滾輪刷毛有一頂刷、二側刷，被上訴人應賠償上訴人24萬2,886元（頂刷86,092+側刷78,397x2=242,886）。
退萬步言，上訴人得依專利法第85條第1項第2款規定，以被上訴人販賣與系爭新型專利相同之滾輪刷毛所得利益，為所受損害。被上訴人自承其販賣予友仁加油站之滾輪刷毛一支為1萬2千元，計有三支滾輪刷毛，共為3萬6千元，被上訴人至少應賠償上訴人此等金額。
並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人307萬5,000元暨自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請宣告准予假執行。
二、被上訴人抗辯：㈠專利法第94條第1款謂申請前已見於刊物或公開使用者及第
2款謂申請前已為公眾所知悉者，不得申請取得新型專利。上訴人於專利申請說明書主張內容及申請專利範圍第2、3、
5、6、7、8、9、10、12、13、14、15、16、17、18、19、20項已明顯違反專利法第94條第1款及第2款之規定。又上訴人技術專利特徵謂清洗輥輪元件利用一個以上魔鬼氈便於固定於軸上。然魔鬼氈是一般俗稱魔術帶，而利用魔鬼氈達到固定作用的救生衣、束腰帶、枕頭套、椅套、窗簾等比比皆是，依專利法第94條第4項規定，新型專利所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成時，仍不得依本法取得新型專利之規定。另上訴人於專利品上未標示專利證書號數及專利告示，依據專利法第79條之規定，自不得請求損害賠償。縱被上訴人侵害上訴人該新型專利，然上訴人於訴訟前亦未口頭或行文通知被上訴人該系爭產品為其新型專利，違反專利法第104條之規定。
㈡被上訴人銷售予友仁加油站之洗車機，係於90年12月10日簽
訂買賣合約，91年3月21日交貨安裝完成，友仁加油站亦於91年4月19日付清價款，所有權已移轉友仁加油站。被上訴人確實有賣予友仁加油站洗車機，但洗車機滾輪刷毛絕不是上訴人所提原證4照片所示之刷毛滾輪，被上訴人所裝設的洗車機輥輪刷毛如圖示（見原審卷第119頁）及洗車機輥輪照片（見原審卷第120頁），與上訴人所提原證4之照片，從外觀上即可明顯看出是為不同產品，包括台灣市場上被上訴人所販賣的洗車機輥輪，皆與上訴人主張專利產品不同。就上訴人所提原證5「洗車機之自動擦乾裝置專利分析報告」，因被上訴人迄今未看過分析報告的產品，上訴人所主張的新型專利名稱為「可快速更換清洗元件之清洗輥輪」，兩項並非同一種產品。
㈢上訴人提出原證4照片，自稱是在友仁加油站的洗車機所拍
攝，但僅前5張照片因有加油站之整體背景，外觀能看出應是在友仁加油站所拍攝，但最為關鍵之後7張照片，外觀上看明顯是新品，因無背景參照，無法證實是否是在友仁加油站所拍攝，上訴人又無法提出拍攝之時間日期，且拍攝時也沒有公正人士在場證實拍攝內容。證人即友仁加油站站長楊榮華只說上訴人曾經有拍攝照片，但對照片內容及拍攝日期並不知道；而證人陳元森與上訴人訴訟代理人為同一家公司人員，屬利害關係人，被上訴人就其證詞存疑。且其迄今仍無法提出拍攝之時間日期，上訴人所指稱之日期毫無根據。證人陳元森雖又提出沖洗照片發票等資料，然此等資料可輕易更改沖洗照片日期，自難信為真正。
㈣被上訴人銷售於友仁加油站之洗車機於90年12月10日簽訂合
約，系爭專利於91年4月21日取得，足證友仁加油站購買洗車機器，完全與系爭專利無關，被上訴人從未生產、廣告、販賣系爭專利之產品；況並未因為系爭專利產品而影響友仁加油站購買洗車機的決定因素，上訴人自無商業利益之損失。另依被上訴人專業知識評估與市場詢價，一套擦乾機器在市場售價約為20萬元，包括主結構約2萬5,000元、電機品約3萬5,000元、程式控制約2萬元、製造工資與安裝費用約3萬元、輥輪刷布約4萬元、輥輪刷布以固定環方式組裝費約1萬元、操作費用與利潤約4萬元，所爭執者為於車輪刷毛的組裝方式，組裝部分的費用只占該系爭機器成本1萬元，如以固定環的組裝成本與魔鬼氈的組裝成本作比較，其差價約500元以內，上訴人之主張顯無理由。
㈤被上訴人賣予友仁加油站的洗車機滾輪刷毛至今總共有二次
，第一次為出售洗車機時所使用之洗車機滾輪刷毛共7支，為藍、綠、紅、黃相間的彩色刷毛，外觀明顯不同，與系爭專利無關。第二次約於93年初，被上訴人賣給友仁加油站洗車機滾輪刷毛共三支，每支單價1萬1,500元，總計3萬4,500元，外觀與系爭專利亦明顯不同。又縱上訴人所提原證4照片確實在友仁加油站所拍攝，也決不是被上訴人所製造、銷售予友仁加油站。蓋市場上所使用之洗車機滾輪刷毛，其使用壽命約在10萬台車次以上，有被上訴人與友仁加油站簽訂之洗車機合約書第7條第3項可證，而友仁加油站平均每天洗車量如為200台，約可使用1年5個月以上。上訴人稱原證4照片約在93年2月間拍攝，照片中滾輪刷毛為新品，而依被上訴人於93年4月12日拍攝之照片觀之，可明顯看出洗車機滾輪已使用一段時間，被上訴人不可能於這麼短的時間內向製造商晟梓公司購買刷毛賣予友仁加油站，友仁加油站也不可能在這時間內向被上訴人購買更換刷毛。另證人徐明正證述有試幾天就換掉的洗車機滾輪刷毛，但經證人即友仁加油站站長楊榮華證稱更換之主要原因為不好用。而生產上設計、製造、銷售的產品不好用，未經銷售商或使用人的認可或驗收，在沒有完成交易前被要求退換也是合理的。如果不良或不適用被要求更換的產品有仿冒而侵犯他人權益，在銷售商或使用者不知情的情況下，侵權的責任也絕非銷售商或使用人。
並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張其有新型專利第189933號，新型名稱為「可快速更換清洗元件之清洗輥輪」，專利期間自91年4月21日起至101年11月16日。而位於桃園縣○○鄉○○○路○○○號林口友仁加油站所裝設之車輛清洗裝置，為被上訴人售予友仁加油站，業據上訴人提出專利證書、專利公報、新型專利申請範圍及圖式（見原法院卷第9至33頁）為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真正。
四、上訴人復主張被上訴人未經上訴人同意或授權，即擅自製造、販賣與系爭專利相同之車輛清洗裝置相同之洗車機。被上訴人所售予友仁加油站之車輛清洗裝置之構成內容、特徵，與系爭新型專利之申請專利範圍構成實質上相同，為上訴人系爭引證新型專利之申請專利範圍所涵括。又被上訴人銷售予友仁加油站之洗車機曾更換輥輪刷毛數次，被上訴人將與系爭新型專利構造相同之輥輪刷毛，更換在其銷售予友仁加油站之洗車機上，亦有侵害上訴人系爭新型專利權，故被上訴人應賠償上訴人307萬5,000元等語。被上訴人則否認上情，並以前詞置辯。經查：
㈠按新型專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請
求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之，為專利法第108條準用同法第84條第1項所明定（即92年2月6日修正前第105條、第88條）。又按92年2月6日修正前專利法第88條第1項（即現行法第84條第1項）前段規定：「發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害」，其性質為侵權行為損害賠償，須加害人有故意或過失始能成立。原審為相反之認定，認侵害專利權之損害賠償，不以行為人有故意或過失為成立要件，就上訴人侵害被上訴人之專利權究竟有無故意或過失未予調查審認，遽為上訴人不利之判決，自有未合（最高法院93年度台上字第2292號判決意旨參照）。上訴人主張被上訴人侵害上訴人系爭專利，為被上訴人所否認，自應由上訴人就被上訴人是否有故意過失侵害上訴人系爭專利之事實負舉證責任。
㈡上訴人為新型專利第189933號，新型名稱為「可快速更換清
洗元件之清洗輥輪」專利權人，專利期間自91年4月21日起至101年11月16日，已如前述。又被上訴人於90年12月10日與位於桃園縣○○鄉○○○路○○○號之友仁加油站簽訂買賣契約，販賣隧道式洗車設備予友仁加油站，並於91年3月21日安裝完成，友仁加油站於91年4月26日付清價款等情，有被上訴人所提之買賣契約書、發票（見原法院卷第163頁至168頁）在卷可稽，且為上訴人所不爭執。是縱被上訴人所販買予友仁加油站之洗車機清洗輥輪等元件落入上訴人系爭新型專利範圍內，惟被上訴人係於上訴人系爭專利期間開始之91年4月21日前即販售系爭洗車機予友仁加油站，並安裝完成，故難認被上訴人係故意或過失侵害上訴人之系爭專利權。上訴人雖又主張其於89年11月17日即申請專利。惟按「申請專利之新型，經審定公告後暫准發生專利權之效力。經審定公告之新型審查確定後，自公告之日起給予新型專利權並發證書。」，92年2月6日修正前專利法第100條第1、2項定有明文。是新型專利自公告日起發生專利權之效力。系爭專利係於91年4月21日公告，有上訴人所提中華民國專利公報（見原法院卷第10頁）在卷足稽，系爭專利自係自91年4月21日起發生專利權之效力，而非自上訴人所主張之申請日（89年11月17日）起生效，上訴人復未能舉證其他以證明系爭專利在被上訴人出售系爭洗車機予友仁加油站之前公告生效，上訴人主張被上訴人販售系爭洗車機予友仁加油站，侵害上訴人係爭專利權云云，即屬無據。
㈢上訴人復主張被上訴人於93年3月1日前經證人陳元森拍攝照
片時，被上訴人所販賣之隧道式洗車機之滾輪及更換之滾輪刷毛落入系爭新型專利之範圍，並提出友仁加油站車輛清洗裝置照片、洗車機之自動擦乾裝置專利分析報告書（見原法院卷第34至43頁）為證，經查：
⒈原法院將上開照片及系爭第189933號「可快速更換清洗元件
之清洗輥輪」新型專利送請財團法人工業技術研究院鑑定，上開照片所示洗車機設備落入系爭新型專利之申請專利範圍，有財團法人工業技術研究院94年10月28日（94）工研院字第16901號函及鑑定報告（見原法院卷第211頁、外放證物鑑定報告第2頁）可稽。被上訴人雖辯稱上開有關輥輪及刷毛部分之照片（見原法院卷第36至39頁）非友仁加油站洗車機輥輪及刷毛之照片，並提出93年4月份照片5張、94年5月6日所拍攝友仁加油站洗車機照片5張（見原法院卷第155至156頁、182頁及背面）為證。上開被上訴人所提照片所示洗車機輥輪刷毛部分固與上訴人所提照片不同。惟據受上訴人委託拍攝照片之證人陳元森證稱其前往拍攝照片，站長也在場等語（見原法院卷第180頁）；而證人即友仁加油站站長楊榮華亦證稱拍攝原法院卷第36至39頁照片時在場（見原法院卷第179頁）。上訴人雖未能提出載有拍照日期之證人陳元森記事本，然被上訴人就原證4照片前5張（見原法院卷第34至35頁）係於友仁加油站所拍攝並不爭執（見本院卷第82頁），參照證人陳元森所提92年11月24日電子郵件（見本院卷第49頁）、93年2月27日沖洗整組照片發票、目錄（見本院卷第45、56頁），及照片背景所示之美麗殿建築廣告與證人所提美麗殿建築介紹為2003年建築（見原法院卷第34頁、本院卷第43至44頁），可知照片為92年以後拍攝。另據證人即販售洗車設備相關零件予被上訴人之晟梓公司負責人徐明正證稱：「（提示原法院卷第36至39頁）是否係你販售給被告之滾輪？）很像‧‧‧」、「（販售給被告翔笙洗車設備有限公司之滾輪是否如卷附照片特徵？即一個滾輪黏附許多魔鬼氈？）好像。當時好像是被告公司通知我們有三個洗車刷要換，但換好沒幾天有說不要而拆掉，照片是更換之前的滾輪‧‧‧」（見原法院卷第244頁），是被上訴人所提照片所示未落入系爭專利範圍之滾輪刷毛，為事後另行更換，與上訴人所提原證4照片並不衝突，上訴人主張原證4照片為92年底至93年3月1日前拍攝，被上訴人曾裝設如原證4照片所示之滾輪刷毛，堪可採信。
⒉被上訴人雖辯稱晟梓公司於更換原證4照片所示刷毛沒幾天
後即再更換刷毛，確定賣給友仁加油站的刷毛為未落入系爭新型專利範圍內之刷毛，並舉晟梓公司負責人徐明正證詞為證（見原法院卷第244至245頁、第247頁）。惟被上訴人於販售友仁加油站洗車機後，於上訴人系爭新型專利公告後，仍有再售予友仁加油站滾輪刷毛，如前所述，侵害上訴人之新型專利權，且販賣專利權之刷毛後，縱有換貨亦已無解於販賣新型專利物品，故被上訴人抗辯亦非足採。惟依上訴人所提原證4照片及證人徐明正之證詞，僅足認被上訴人有更換友仁加油站洗車機之滾輪刷毛，尚不足認有更換洗車機滾輪及支架，上訴人主張有更換滾輪之支架與軌道云云，尚非可採。
⒊被上訴人又辯稱上訴人並未依專利法第104條提出專利報告
對被上訴人進行警告云云。惟專利法第104條之立法理由係：「由於新型專利權未經實體審查，為防範新型專利權人濫用其權利，影響第三人對技術之利用及開發，其行使權利時，應有客觀之判斷資料，亦即應提示新型專利技術報告。核其意旨，並非在限制人民訴訟權利，僅係防止權利之濫用，縱使新型專利權人未提示新型專利技術報告，亦非不得提起民事訴訟。」，是縱上訴人未依專利法第104條對被上訴人進行警告，亦不影響上訴人對被上訴人侵害其專利所為之賠償請求。被上訴人另辯稱系爭滾輪刷毛係其協力廠商所製作，被上訴人並無侵權云云。然系爭洗車刷毛為被上訴人通知晟梓公司更換，有證人徐明正證述（見原法院卷第244頁）可稽，被上訴人亦自承為其請協力廠商更換，是向協力廠商所購買等語（見原法院卷第180頁、本院卷第40頁）。是被上訴人據此抗辯並無侵權云云，即非可採。
㈣被上訴人於販售友仁加油站洗車機後，於上訴人系爭新型專
利公告後，仍有售予友仁加油站滾輪刷毛，侵害上訴人之新型專利權，已如前述。按依專利法第108條準用第85條規定，新型專利權人專利權受侵害時，得就下列各款擇一計算其損害：一依民法第216條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。二依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。上訴人主張被上訴人販賣系爭新型專利洗車設備全部，非有理由，已如前述，上訴人復稱退而言之，若認系爭新型專利為洗車設備之清洗輥輪，為洗車設備之一部分，系爭新型專利之構造，除滾輪刷毛外，尚有滾輪之支架與軌道，上訴人銷售系爭新型專利之清洗輥輪，頂拋光（頂刷）單價為8萬6,092元，側拋光（側刷）單價為7萬8,397元。
被上訴人販賣予友仁加油站與系爭新型專利相同之滾輪刷毛有一頂刷、二側刷，被上訴人應賠償上訴人24萬2,886元云云（頂刷86,092+側刷78,397x2=242,886），惟被上訴人僅陳稱更換3支滾輪刷毛，而上訴人並未舉證有更換3支滾輪刷毛以外之物品，故其請求上開金額，亦非有理，而依證人徐明正所證一台洗車機有3支滾輪，被上訴人公司通知其更換三個洗車刷（見原法院卷第244頁）等語，被上訴人自承一支刷毛1萬2,000元（見本院卷第80頁背面），是上訴人依專利法第85條第1項第2款規定，以被上訴人販賣與系爭新型專利相同之滾輪刷毛所得利益一支滾輪刷毛1萬2,000元計算，請求3支滾輪刷毛之損害3萬6,000元（12,000X3=36,000），為有理由，逾此部分請求非有理由，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人售予訴外人友仁加油站系爭洗車機，並未侵害上訴人系爭新型專利之專利權，惟被上訴人於上訴人取得系爭新型專利權後，售予訴外人友仁加油站與上訴人專利權內容相同之洗車機刷毛3支，侵害上訴人之專利權，上訴人依據專利法第108條規定準用同法第84條第1項、第85條之規定，請求上訴人給付3萬6,000元，及自民國93年4月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。假執行部分亦失所附麗，併予駁回；上訴人勝訴部分，未逾150萬元，不得上訴第三審，故無諭知假執行之必要。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國95年11月28日
民事第十三庭
審判長法官陳昆煇
法官陳駿璧法官李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年11月28日
書記官明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。