臺灣高雄地方法院94年度訴字第1178號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第1178號刑事判決

裁判日期：民國94年06月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第1178號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人張榮作律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第20856號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。
扣案之海洛因29包（合計驗後淨重伍拾陸點柒玖公克、純度百分之拾壹點玖壹、純質淨重陸點柒陸公克，沾有海洛因之包裝袋重陸點伍壹公克）、殘留海洛因之電子磅秤壹個、夾鏈袋參包均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○明知海洛因係經政府公告為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，於民國93年10月初，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，經由真實姓名年籍不詳綽號「娃娃」介紹向真實年籍不詳綽號「博仔」之成年男子，在高雄市○○路某處，以新台幣（下同）22萬元購入第一級毒品海洛因毛重67公克，再將之分裝成29包（分別毛重為
0.9公克、2.15公克、2.2公克、2.3公克、2.2公克、2.25公克、2.2公克、2.2公克、2.3公克、2.2公克、2.2公克、
2.3公克、2.15公克、2.2公克、2.25公克、2.15公克、2.2公克、2.25公克、1.25公克、1.25公克、0.85公克、0.9公克、0.95公克、1.25公克、0.7公克、0.9公克、0.4公克、
1.35公克、18.6公克，29包合計驗後淨重56.79公克、純度
11.91%、純質淨重6.76公克，沾有海洛因之包裝袋重6.51公克），將其中一包毛重0.9公克之海洛因供自己試用，其餘28包海洛因俟機再以依重量不同分別以2000元、3000元及5000元不等之價格欲出售於他人，嗣於93年10月12日下午7時10分許，為警攜帶搜索票至高雄市○○區市○○路○○○號之1地下停車場埋伏時，見乙○○與其男友甲○○從電梯口走出向前盤查，從乙○○皮包中起出海洛因1小包（毛重0.9公克），另偕同乙○○前往高雄市○○區市○○路○○○號之一3樓乙○○房間搜索，查獲海洛因28小包、殘留海洛因之電子磅、夾鏈袋3包（分大、中、小）。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告於警詢之自白之證據能力被告之辯護人認被告於警詢之自白係審判外之陳述而無證據能力，其次，認為被告於警詢之自白係警方誘導式訊問所得而認無證據能力等語。經查，刑事訴訟法第159條規定係指被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外，不得作為證據。辯護人誤將該條亦適用於被告本人之警詢筆錄，容有誤會。其次，按刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，係採列舉之規定，亦即被告之自白如有「強暴」、「脅迫」、「利誘」、「詐欺」、「疲勞訊問」、「違法羈押」之情事，因該自白違反任意性，認無證據能力，故該條項所稱「其他不正之方法」，亦應與前開列舉規定採相同之解釋，亦即其他足以影響被告意思活動或意思決定自白之手段而言。被告之辯護人主張警方之詢問有誘導是指製作筆錄前，員警先與被告說「東西是在你房間查扣到的，如果不是你的，怎會在你房間找到？」，然此部分未見記載於警詢筆錄，且警詢筆錄警方係詢問「查獲毒品海洛因等物何人所有？」，並未有辯護人所指之情事，縱員警於製作筆錄前有提出上開問題，亦僅針對查扣之物品係何人所有提出質疑，並非有誘導被告應如何回答，並不足以影響被告意思活動或意思決定之自由，尚難認有「其他不正之方法」而違反被告之任意性可言。辯護人主張被告於警訊之自白並無證據能力，顯屬無據
二、證人甲○○於偵查中證詞之證據能力被告之辯護人另認證人甲○○於偵查中之證述無證據能力，其主張甲○○之證詞沒有證明被告有販賣海洛因之事實，只是證明海洛因放在被告的房間內，故無證據能力云云，惟證據能力係指有無資格於審理中作為認定事實之資料，與證據與待證事實之關聯性即證據證明力有所不同，辯護人所主張者乃證據證明力之問題，辯護人將兩者混為一談，而認為證人甲○○之證述無證據能力，顯非可採。
三、至於辯護人欲聲請傳喚員警 黃豐盛 ，待證事實為欲證明警員接獲密報為何不埋伏等候販賣及買方等事實，本院認此部分之聲請與本案被告是否成立販賣第一級毒品罪並無關聯，而無傳喚之必要，應予駁回。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○矢口否認扣案之毒品為其所有，辯稱扣案之第一級毒品海洛因、電子磅秤、夾鏈袋等物，係丙○○帶至其家中暫放，並非其向他人購入而欲販賣等語。經查：
（一）扣案之海洛因、電子磅秤、夾鏈袋為被告所有
１、被告乙○○於警詢時供承：「（問：警方查獲毒品海洛因等物係何人所有？）是我所有」、「（問：
你所施用、持有之毒品海洛因是於何時？在何處？向何人？以何價錢購買？）我所施用、持有之毒品海洛因是由不詳姓名綽號『娃娃』之介紹向不詳姓名綽號『博仔』之男子在93年10月初在高雄市○○路以新台幣22萬元購得」等語（參見警卷第1頁反面），被告於偵查中於檢察官訊問時亦坦承扣案海洛因為其所有等情（參見偵查卷第9頁）；另參以員警所查扣之海洛因、電子磅秤、夾鏈袋係自被告位高雄市○○區市○○路○○○號之一3樓房間所搜出，業據被告於偵查中所自承（參見偵查卷第16頁），另證人甲○○於偵查中亦證述查獲28包海洛因的房間係被告所居住等情（參見偵查卷第61頁），復有高雄市政府警察局前鎮分局搜索筆錄、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷足憑（參見警卷第8頁至第12頁）。扣案疑似海洛因之粉末29包經送法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因成分（合計驗後淨重56.79公克、純度11.91%、純質淨重
6.76公克，沾有海洛因之包裝袋重6.51公克），此有法務部調查局93年11月10日編號調科壹字第220018475號鑑定通知書1紙在卷可查（參見偵查卷第54頁，送驗包數誤載為30包），另扣案之夾鏈袋3包（大、中、小包）、電子磅秤1個經本院依職權送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦殘留有海洛因成分，此有該院94年5月24日編號9405─534號、535號檢驗報告各1紙附卷可參（參見本院審理卷第30頁及第31頁）。
２、被告雖於第二次偵訊時改口稱「警方扣案之毒品29包、磅秤、夾鏈袋是否都是你所有？）不是。別人寄放。約在10月初左右丙○○打電話給我說要跟我借錢，東西說要押在我這邊，過幾天他會跟我處理」等語（參見偵查卷第16頁），第三次偵訊及本院準備程序時復改口稱扣案物品是丙○○借放在其住處，伊不知道是什麼物品等語（參見偵查卷第57頁及本院審理卷第25頁），惟查，被告辯稱扣案29包粉末不知道係何物品，然被告卻於偵查中坦承有將該粉末摻入香菸燒烤吸食試用乙節（參見偵查卷第
9頁、第58頁），若被告確實不知道該粉末係海洛因，何以知悉該物品應摻入香菸燒烤吸食，與一般吸食海洛因毒品者施用毒品模式無異，並且又隨身攜帶1小包置放自已皮包內為警查獲，被告辯稱不知扣案之29小包係海洛因等語，顯不足採。證人楊大廣雖於本院審理時到庭證述扣案之海洛因等物係其暫放在被告家中等語，惟證人丙○○對於扣案毒品之來源，證述係一名綽號「 杰仔 」之男子所寄放，並說如果要施用就拿去施用，不然就還他等語（參見本院審理卷第46頁），按海洛因為違禁物品，就施用毒品者而言，價值甚鉅，豈有毒販輕易將大量毒品寄放在他人住處，並且未收取分文，即任他人施用，顯與常理有違。其次，被告於偵訊中供述丙○○係93年10月2日將東西寄放在住處乙節，證人丙○○亦證述約在10月1日、2日至被告家中，並稱與杰仔相約在外面要將毒品返還，但杰仔未到，故將毒品先帶至被告家中借錢，當天因先拿錢給人家後，先去高雄醫學大學附設中和紀念醫院看血液腫瘤科，後來又回家，故將扣案之毒品等物留下被告家中等情（參見本院審理卷第50頁及第51頁），惟93年10月2日係星期六，高雄醫學大學附設中和紀念醫院血液腫瘤科並無假日門診，有門診表1紙附卷可查，證人丙○○所言因身體不舒服就高雄醫學大學就醫而未能取回寄放在被告家中之毒品一節即非可採。另查，證人丙○○所寄放在被告家中之毒品等物，證人丙○○證述知悉係值錢之海洛因毒品，而該毒品亦屬他人所寄放（參見本院審理第51頁），竟毫不擔心放置在被告家中7日至10日均未取回，而證人丙○○證述未取回之原因係怕警察抓等情，惟證人丙○○既敢與綽號杰仔之人相約在外面返還毒品而將毒品自其住處攜出，何以害怕至被告住處再將毒品拿回？證人丙○○上開證述，即不足採信。又查，證人丙○○證述寄放物品係放在客廳類似酒櫃的櫃子中等情（參見本院審理卷第53頁），然被告卻供稱證人丙○○將寄放物品放在房間梳妝台下（參見本院94年度聲羈字第172號卷第8頁反面）兩者亦有不符。末查，證人甲○○於94年2月16日於偵查中證述：「（問：這28包海洛因是從何而來？）我事後聽乙○○說的，我本身並不清楚。」、「（問：是否認識乙○○所言的丙○○？）我有聽乙○○在講，我並不認識他。」、「（問：
對於乙○○說這些毒品是丙○○拿來的你有無意見？）她勒戒回來有跟我說」等語，然證人丙○○於本院審理時係證述證人甲○○於被告被警察抓了之後有至丙○○家中告知乙節（參見本院審理卷44頁），倘若證人丙○○所言屬實，證人甲○○於被告因持有毒品被逮捕後，即至丙○○家中，應即認識丙○○，且應知悉扣案之毒品係丙○○所寄放，何以在偵查中均未證述此節，以洗脫其前妻即被告販賣毒品之冤屈？亦可認證人丙○○上開證述顯然不實。
３、綜上所述，證人丙○○於本院上開證述應屬子虛，不足採信。扣案之第一級毒品海洛因29小包、殘留海洛因成分之夾鏈袋3包、電子磅秤1個應足認均為被告所有。
（二）基於販賣海洛因而買入被告前於警詢時即供承：「（問：妳將毒品海洛因分成28包，一包販賣多少錢？）有新台幣貳仟、參仟，伍仟元不等之價格，但還沒有賣出」等語（參見警卷第2頁），又查獲海洛因29包，數量匪少，依被告自承係以22萬元購入，且分別分裝毛重2.15公克、2.2公克、2.3公克、2.2公克、2.25公克、2.2公克、2.2公克、2.3公克、2.2公克、2.2公克、2.3公克、2.15公克、2.2公克、2.25公克、2.15公克、2.2公克、2.25公克、1.25公克、1.25公克、0.85公克、0.9公克、0.95公克、1.25公克、0.7公克、0.9公克、0.4公克、1.35公克、18.6公克28小包，有高雄市政府警察局前鎮分局扣押物品目錄表1份及照片2幀在卷可憑（參見警卷第9頁至第12頁、第14頁），亦與被告所自承係重量不同而欲以不同價格出售等情相符。且衡諸常情依扣案之海洛因數量之多且分別包裝成不同重量，斷無可能單純係為自己施用而購置，並且在現場查獲可供秤量毒品使用之電子磅秤、包裝袋，並均殘留有海洛因之陽性反應，有前開檢驗報告在卷可稽，扣案包裝袋更分成大、中、小三種不同容量，亦與一般施用毒品所使用固定容量之夾鏈袋有違，參以被告為警查獲經採尿送驗結果無毒品嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書在卷可參，其並無施用第一級毒品海洛因之習性，足認被告販入海洛因應非供己施用，應可認定被告係為轉售之目的而為販入無疑。
（三）販賣毒品營利之意圖末查毒品海洛因物稀價昂，且為政府所嚴予查緝之物，販賣毒品海洛因者，茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險，而平價或低價販賣海洛因之理，故被告販賣海洛因予他人，其取得之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，以從中賺取買賣價差牟利，依本件被告以22萬元購入海洛因毛重67公克，每公克成本為3284元（元以下四捨五入），再預計依分裝之重量不同而欲以不同價格之2000元、3000元、5000元出售。以被告已分裝完畢最小重量之海洛因0.4公克售價2000元計算，每公克售價約為5000元，扣除成本約可獲利1716元，足認其具有營利之意圖甚明。
（四）綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責飾詞，不足採信，本件事證明確，其販賣第一級毒品海洛因犯行堪以認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。又所謂販賣者，不以販入後復行賣出為必要，祇須以營利為目的，購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬成立（最高法院25年非字第123號、67年台上字第2500號判例參照）。查被告係基於營利之意思販入毒品，則其販賣毒品海洛因之行為，於意圖轉售營利，而販入之初，即已完成，並不因其後未完成賣出之行為而生影響，是被告雖尚未售出毒品即為警查獲，核其所為，仍應論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。又其非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告販入毒品海洛因意圖販賣營利，未及賣出即被查獲，尚未直接戕害他人身心，且扣案毒品之海洛因29包（合計驗後淨重56.79公克、純度11.91%、純質淨重6.76公克），相較其他販毒者動輒販賣毒品達數百公克，數量尚非龐大，而販賣毒品海洛因，其法定刑為死刑或無期徒刑，本院審酌其犯罪情狀，尚非全然不可憫恕，情輕法重，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌被告意圖營利而販賣海洛因，若非法流入市面，顯將嚴重戕害國人之身心健康，有危害社會國家安定之虞，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告犯後猶未能坦供犯行，惟念及被告販入海洛因後，尚未販出即為警查獲，且被告 素行 尚稱良好，並未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可查等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，且依被告所犯販賣第一級毒品罪之性質，本院認有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權5年，另審諸被告販入後尚未販出海洛因，即為警查獲，並未藉此獲得暴利，故處以被告有期徒刑7年6月，已足達懲處教化被告之目的，並無再科以罰金刑之實益，本院認尚無必要對被告併科以罰金刑，附此敘明。
三、扣案之海洛因29包（合計驗後淨重56.79公克、純度11.91%、純質淨重6.76公克），為查獲之第一級毒品，已如前述，，另包裝上開毒品之包裝袋合計重6.51公克，及包裝袋3包、電子磅秤1個因殘留海洛因成分，有前開檢驗報告在卷可憑，因無法與海洛因析離，應將上開物品全體視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至因送鑑耗損之海洛因既已滅失，自不必再為沒收銷燬之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李廷輝到庭執行職務。
中華民國94年6月29日
鳳山刑事第二庭審判長法官邱明弘
法官胡宜如法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官張家榮中華民國94年6月30日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。