裁判字號：臺灣高雄地方法院94年勞訴字第5號民事判決
裁判日期：民國94年06月29日
裁判案由：給付退休金
臺灣高雄地方法院民事判決94年度勞訴字第5號原告乙○○訴訟代理人 李淑妃 律師被告高彬電氣工程股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 楊申田 律師
余如惠 律師 楊譜諺 律師當事人間請求給付退休金事件，本院於民國94年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰伍拾玖萬零玖佰貳拾伍元，及自民國九十二年六月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國81年4月28日起受僱於被告高彬電氣工程股份有限公司，雙方訂有勞動契約；至92年5月21日被通知強制退休，伊亦表示同意終止勞動契約時止，兩造間勞動契約均未有變動；惟被告竟以伊早於91年2月28日離職轉至信誌工程有限公司（下稱信誌公司）服務，兩造已無勞動契約存在為由，拒絕給付退休金新台幣（下同）1,314,791元及短缺工資392,775元；經屢次催討，被告均置之不理，爰依勞動契約及勞動基準法之規定，請求被告給付上開款項等語。並聲明求為命被告應給付原告1,707,566元，及自92年
6月20日起至清償日止，按週年利率百5％計算利息之判決。
二、被告則以：兩造勞動契約已於91年2月28日合意終止，原告非被告公司勞工，被告自不負給付退休金之義務；又兩造勞動契約約定工資應按工作日數計算，則被告並無給付假日加班費、給與特別休假之義務，況原告前開請求已逾5年，時效已消滅，原告亦不得請求等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
三、原告主張其自81年4月28日起受僱於被告，雙方訂有勞動契約，又原告於92年5月21日被通知強制退休時，亦表示同意終止勞動契約之事實，業據提出勞工保險被保險人投保資料表、勞工申訴案件申請表、高雄市政府高市府勞2字第0920048113號函（見院㈠卷第7、8、48至50頁）為證，復為被告所不爭執，則此部分堪信為真實。
四、原告另主張雙方勞動契約至92年5月21日始終止，被告有給付退休金及短缺工資之義務，被告則以前詞置辯，則本件爭點在於：㈠兩造間勞動契約係何時終止？㈡原告請求之短缺工資是否已罹於時效？㈢原告所請求之各項給付是否有理由？又金額為何？茲分述如下：
㈠兩造間勞動契約係何時終止？
⒈原告主張自91年2月28日至92年5月21日期間，均任職於
被告公司之事實，有記載「依委員調查結果，勞方（原告）直至92年5月20日前仍至資方（被告）所在地報到、領薪、受資方工作指揮監督」之高雄市政府92年8月14日勞資爭議協調紀錄（見院㈡卷第57頁）影本1份可憑；且證人即被告公司員工 廖森泉 、 許明滄 於本院93年度簡字第5571號違反勞動基準法刑事案件偵查中亦證稱：該期間原告並未自被告公司離職而轉至信誌公司任職，且一直以來都是向被告公司負責人丁○○領取薪資等語，業經本院依職權調取該卷宗查閱屬實（見院㈡卷第7至14頁92年12月27日警詢、93年3月17日偵查筆錄）。則被告主張兩造勞動契約係於92年5月21日其同意退休時始終止，係屬可採。
⒉被告雖抗辯前開契約業於91年2月28日合意終止，並提出
91年3月至92年5月彰化銀行匯款回條聯、信誌公司一般津貼表、91年度第1次一般安全衛生教育訓練人員名冊、每日工作前安全衛生宣導紀錄表影本各1份、91年11月18日91年度第2次工安講習訓練照片1幀（見院㈠卷第81至
217頁）為證，及請求訊問證人即被告工地總領班甲○○、證人即被告工地總務丙○○。然查：
①證人甲○○於本院94年3月25日準備程序訊問時雖證稱
：未曾向原告提起要將其勞保轉至信誌公司一事，但丙○○於91年1月中旬職前訓練時，曾告知在場所有員工「工程被告沒有得標，而是由信誌標到，如果要繼續工作，就要將勞保轉到信誌公司」，當時原告也有在場，所以我推測原告應知情云云；而證人丙○○同日亦證稱：91年勞保轉至信誌公司前，我有跟所有員工說高彬公司沒有標到工程，由信誌公司標到工程，現在我們要轉到信誌公司工作，連勞保一起轉過去云云（見院㈡卷第
95至99頁）。然查，依兩人前開所證，該日所為僅係單方向原告等員工為往後施作工程為信誌公司得標之工程，又投保單位為信誌公司之告知，並非終止勞動契約之意思表示，則被告據以抗辯兩造勞動契約已因丙○○前開告知而合意終止，容有誤會。況且，證人丙○○係被告公司董事及被告公司負責人丁○○胞弟等情，業據丙○○陳明，並有被告公司變更登記事項卡（見院㈡卷第63頁），則其與被告實有利害一致關係；又其於前開刑事案件93年4月8日偵查中已證稱：被告將原告勞保轉至信誌公司不是我通知的等語（見院㈡卷第28頁），核與前開所證相違，顯見其嗣後於本院訊問時翻異前詞，改稱曾告知原告等員工云云，係基於自身利害關係所陳，並不足採信；從而，證人甲○○於同日所為附和丙○○之證言，亦屬迴護被告之詞，無足採信。
②被告雖另提出彰化銀行匯款回條聯、信誌公司一般津貼
表、一般安全衛生教育訓練人員名冊、每日工作前安全衛生宣導紀錄表、工安講習訓練照片；然上開物品僅足以證明原告91年3月至92年5月之薪資係以信誌公司名義匯款，及原告該期間有參與信誌公司所承攬工程之施作，尚不足以認定原告與信誌公司間即有勞動契約存在；況被告與信誌公司間歷來均互相支援人力等情，有證人即信誌公司負責人 魏正義 於前開刑事案件93年3月17日偵查時所陳：我和被告一直以來均互相支援工人，因為91年間工程是由我得標，所以同意被告公司工人至我公司工作等語（見院㈡卷第15頁）。綜上可見，原告係因人力支援緣故，而由被告派遣至信誌公司工作；則原告有參與信誌公司得標工程之施作，及縱使原告受領薪資實際上係由信誌公司支付，亦均屬合理，且上開情事並不足以變更兩造間原有勞動契約。故被告所提上開證物，亦不足以據為有利被告之認定。
③被告請求本院函詢原告最後投保單位等事項，雖經勞工
保險局函覆「原告業於92年5月21日由最後投保單位信誌公司退職並領取老年給付在案」等語，有該局保給老字第09410049260號函1紙在卷（見院㈠卷第241頁）；然勞工保險為保障勞工生活目的，規定雇主有負擔部分保費之義務，是以，通常投保單位所列雇主即實際勞動契約之雇用人，而需負擔保費；惟非謂勞工保險投保狀況必然與實體法律關係相一致，及勞動契約必然存在於投保單位與勞工間；換言之，勞動契約關係之存否，仍須依據具體事實為實質認定，則前揭書函內容尚不足以認定原告與信誌公司間係有勞動契約存在。況且，原告投保單位之變換係被告單方所為，被告復無法舉證證明已得原告同意；參以證人魏正義於前開刑事案件93年
3月17日偵查時已稱：因為91年間工程是由我得標，所以同意被告公司工人至我公司工作，但我要求勞保要轉到信誌公司等語（見院㈡卷第15頁）；而證人即被告公司會計 涂瓊嬌 同日亦稱：當時信誌公司是標到台電公司工程，台電對施工工人要求相當嚴格，一定要是信誌公司員工而且要參與工安講習等語（見院㈡卷第16頁）；綜上，足見信誌公司係為符合定作人所為施工員工均須由信誌公司投保勞保之要求，始將被告支援人力之勞保轉至其公司；從而，非可逕以勞工保險形式上之記載，作為實體法律關係之認定；故被告抗辯兩造勞動契約於被告將原告勞保投保單位轉至信誌公司時，即當然終止云云，亦不足採。
⒊準此，兩造間確實存有勞動契約，且勞動契約係於原告92年5月21日同意退休時終止之事實，堪予認定。
㈡原告請求之短缺工資是否已罹於時效？
按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。是例假日、國定假日不休假工資、特別休假工資均為上開條文所示1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權因5年間不行使而消滅，至為明確。經查，原告係於94年1月7日具狀提起本件訴訟，有民事起訴狀1份在卷可參（見院㈠卷第3頁），而原告起訴請求短缺之未休例假、休假部分工資，實際計算上係自89年1月8日起計算（原告主張自受僱時起至90年1月5日止，依勞動基準法36條計算之例假應有52日，則52Ｘ7＝364，即係自89年1月8日起算），顯然並未逾越5年期間，故此部分被告援引時效抗辯云云，顯有誤會。至於原告請求短缺之特別休假部分工資，係自88年4月28日計算，顯然已逾
5年之請求權消滅時效期間，則逾越5年部分之請求，自不應准許，核先敘明。
㈢原告所請求之各項給付是否有理由？又金額為為何？
甲、退休金部分：⒈按勞工退休金之給與標準如左：㈠按其工作年資，每滿1
年給與2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與
1個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。又工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪津及按時、計日、計月、計件，以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他經常性給與均屬之。而所謂「核准退休時1個月平均工資」，係指退休當日前6個月所得工資總額，除以該期日之總日數所得之金額，勞動基準法第55條第1項第1款、第2項、第2條第3款及第4款前段分別定有明文。
⒉原告主張其退休前6個月被告實際給付之日薪為1,700元
，有薪資資料表、信誌公司一般津貼表可佐（見院㈠卷第
31至33、95至103頁），堪信為真實。被告雖抗辯一般津貼並非經常性給與應予扣除，故被告實際給付之日薪應以1,400元計算云云，惟查：
①按所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10
條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金，即若給付的時間、次數，已引起勞工對該給付的繼續獲得產生正當的信賴，並且在法律上亦可期待雇主對該給付繼續支出，其給付即具有經常性。
②經查，依前述信誌公司一般津貼表之記載，原告自91年
3月起至92年5月退休時止，每日均固定領取300元之津貼；則從原告長達1年2月期間，每日均領取津貼之情事以觀，在客觀上已足使原告產生信賴，而形成制度上之經常性，故該給付已具有經常性之性質。證人甲○○、丙○○於本院93年3月25日準備程序時雖證稱：該津貼是依據每個人日薪多少、薪資多少、工作效率而定，不是每個人都有，而且金額也不一樣云云；然丙○○同時亦證稱：津貼補助並沒有訂具體審核標準，也沒有每天紀錄每個員工平日之工作狀況等語；是信誌公司既未訂立審核標準，亦未每日審核，則如何決定每日是否應給與津貼？顯見證人所言前後矛盾，不足採信。
③從而，原告退休前6個月被告每日實際給付之日薪應以1,700元計算，方屬為正確。
⒊原告主張計算其退休時1個月平均工資，應將特別休假日、例假及休假未休而工作之工資列入云云。
①然按勞動基準法第2條第3款有關工資之定義係以經常
性給與為認定標準（詳見⒉之①），而特別休假日未休而工作之工資並非在一般情形下每月經常可以領得之給付，自不應列入月平均工資以計算退休金；而例假、休假未休所得請領加倍發給之工資，則屬因在假日工作，故一般情形下每月經常可以領得之給付，在制度上具有經常性，得列入平均工資以計算退休金。
②原告退休前6個月期間，共計182日，原告實際工作日
數共計167日；其中原告有22日未休之例假及休假（被告僅發給單日日薪，然未加倍發給），均為被告所不爭執；又被告實際給付原告之日薪為1,700元，已如前述，則原告退休時1個月平均工資為1,765元【〔（1,70
0X167)＋(1,700X22)〕≒182＝1,765】。⒋原告92年5月21日退休即終止勞動契約之日止，合計年資
為11年又23日，依法可請領23個基數退休金，為被告所不爭執；又原告退休時1個月平均工資為1,765元，已如前述，則合計原告可請求之退休金為1,217,850元【1,765
X30X23＝1,217,850】；逾此部分請求則為無理由，應予駁回。
乙、未休之例假、休假及特別休假工資部分：⒈按雇主如同意勞工自動延長工作時間或於休假日工作並受
領其勞務，則勞工即有於正常工作時間或正常工作日外額外提供勞務之事實，自有勞動基準法第24條、第39條之適用；又按勞動基準法第39條所規定休假日工作，雇主應加倍發給工資之規定，係屬法律之強制規定，且未排除按工作日數計算工資之勞工。另「勞動基準法第36條所定之例假、第37條所定之休假、第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；計件、計日勞工均有前開規定之適用。」等情，則亦有行政院勞工委員會台90勞動2字第0006966號函可佐。從而，被告辯稱兩造勞動契約係按工作日數計酬，原告不得依勞動基準法第39條請求云云，容有誤解。
⒉未休之例假、休假部分：
①自89年1月8日至90年1月5日期間，原告有35.5日未
休之例假及休假，被告亦未加倍發給工資，又該期間原告日薪為1,650元之事實，均為被告所不爭執，則原告此期間得請求之短缺工資為58,575元【35.5X1,650=58,
575】。②自90年1月6日至91年1月7日期間，原告有60日未休
之例假及休假，被告亦未加倍發給工資，均為被告所不爭執；又該期間被告實際給付原告之日薪為1,700元之事實，已如前述，則原告此期間得請求之短缺工資為102,000元【60X1,700=102,000】。
③自91年1月8日至91年11月20日期間，原告有44日未休
之例假及休假，被告亦未加倍發給工資，均為被告所不爭執；又該期間被告實際給付原告日薪為1,700元之事實，已如前述，則原告此期間得請求之短缺工資為74,800元【44X1,700=74,800】。
④自91年11月21日至92年5月20日期間，原告有22日未休
之例假及休假，被告亦未加倍發給工資，均為被告所不爭執；又該期間被告實際給付原告日薪為1,700元之事實，已如前述，則原告此期間得請求之短缺工資為37,400元【22X1,700=37,400】。
⒊特別休假工資部分：
①按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者
，每年應依左列規定給予特別休假：㈠1年以上3年未滿者7日、㈡3年以上5年未滿者10日、㈢5年以上10年未滿者14日、㈣10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；又特別休假因終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第38條及其施行細則第24條第3款分別定有明文。
②本件原告係請求被告給付自88年4月28日起共計71日之
特別休假工資120,000元。惟查，自88年4月28日至89年1月7日期間，原告特別休假工資已罹於時效，業如前述，則此部分工資原告自不得請求。另原告自81年4月28日任職於被告以來，於89、90、91、92年度已分別繼續工作滿8、9、10、11年，依勞動基準法第38條之規定，被告應分別給與14、14、15、16日，總計59日之特別休假；又前述特別休假，原告均未實際請休，為被告所不爭執；另該期間被告實際給付原告日薪係1,700元，則已如前述；故此部分原告可請求之特別休假工資為100,300元【1,700X59＝100,300】；逾此請求為無理由，應予駁回。
⒋從而，原告所得請求之短缺工資合計係373,075元【58,5
75＋102,000＋74,800＋37,400＋100,300＝373,075】。
五、綜上所述，原告依勞動契約及勞動基準法之規定，請求被告給付退休金1,217,850元、短缺工資373,075元，合計1,590,925元；並依勞動基準法施行細則第29條規定，請求自退休後第31日，即92年6月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍則屬無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國94年6月29日
勞工法庭審判長法官沈建興
法官林玉心法官洪珮婷上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴。
中華民國94年6月29日
法院書記官鍾淑美