裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1923號刑事判決
裁判日期：民國98年06月17日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第1923號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第2880號，中華民國97年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵緝字第2173號、96年度偵字第21360號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○犯如附表編號一至三所示之罪，各宣告及減處為如附表編號一至三所示之刑，應執行有期徒刑伍月又拾伍日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○為臺灣 高加 亞洲能源有限公司（址設臺北市○○○路○○號9樓之1，下稱高加亞洲公司）之登記負責人，戊○（通緝中）則為高加亞洲公司之實際負責人，二人共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財犯意聯絡，先由乙○○以高加亞洲公司代表人身分，於民國95年6月29日前往國泰世華銀行復興分行開立000000000000000號帳戶，並將存摺、提款卡皆交付戊○支配使用，其等再利用高加亞洲公司名義對外佯稱高加亞洲公司可代購能源組合式基金，及利用香港巨濤海洋石油服務有限公司（原審誤為香港巨濤石油天然氣有限公司，下稱香港巨濤石油公司）定於95年9月21日於香港交易所掛牌上市之機會，佯稱高加亞洲公司有管道可拿到該公司IPO股票（即首次公開發行股票），僱用不知情之「KELLY周」、己○○、「王先生」等業務員，由「KELLY周」對外向丙○○推銷所謂組合式能源基金，己○○、「王先生」慫恿甲○○、丁○○等客戶投資香港股市，致使丙○○、丁○○、甲○○等投資人分別陷於錯誤，丙○○基於委託高加亞洲公司代購能源基金之目的，丁○○、甲○○基於由高加亞洲公司購買香港巨濤石油公司首次公開發行股票之目的，各於95年8月7日、同年9月19日、同年9月20日匯款新臺幣（下同）10萬元、25萬2千元、8萬4千元至上開高加亞洲公司帳戶，旋即遭提領移用，其等未獲得任何能源基金投資權利及香港巨濤石油公司股票，至高加亞洲公司查看已人去樓空，始知受騙。
二、案經甲○○等訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，乃賦予上開傳聞證據之證據能力。
二、查本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告乙○○於本院97年11月3日準備程序及98年1月21日審理時均表示對其證據能力無意見（見本院97年11月3日準備程序筆錄第4頁、98年1月21日審判程序筆錄第2頁至第3頁），迄於言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告乙○○經本院合法傳喚，未於最後審判期日到庭，其雖坦承為高加亞洲公司之登記負責人，並在高加亞洲公司負責電腦維修，曾前往國泰世華銀行復興分行開立000000000000000號帳戶供共同被告戊○使用，對於丙○○、丁○○、甲○○等人匯入事實欄所示款項以購買能源基金及香港巨濤石油公司IPO股票等情並不爭執，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我僅為掛名負責人，對於公司運作均不知情云云。
二、經查：
（一）被告乙○○為高加亞洲公司之登記負責人，曾於95年6月29日至國泰世華銀行復興分行開立000000000000000號帳戶供高加亞洲公司使用，而丙○○經由真實姓名年籍不詳自稱「KELLY周」之業務員遊說，於95年8月7日將10萬元匯入上開帳戶以投資所謂能源基金，而丙○○事後並未能取回上開10萬元及實際上亦未獲得所謂投資能源基金真正權利等情，為被告乙○○所不爭執，核與丙○○於96年8月13日接受檢察官偵訊時具結證述情節相符，並有匯款單、戊○提出丙○○投資基金10萬元之憑證、申購委託書在卷（見原審卷第149頁、第150頁）可參，堪認上開情事為真實。
（二）證人庚○○於原審結證稱：我經由友人己○○處得知從事股票、基金投資之高加亞洲公司，剛開始時，我並不知道公司負責人為何，後來看到高加亞洲公司內有些文件是由戊○核章，且我前往高加亞洲公司時都有看到戊○在該處來來去去，也曾經看過被告乙○○，被告乙○○好像是在負責一些公司瑣碎事務等語（見原審卷第216頁至第219頁）。證人己○○於原審結證稱：我在2年前曾先在香港商高加控股公司駐臺辦事處任職，因又成立高加亞洲公司，我即在高加亞洲公司任職，職稱為經理，而公司沒什麼員工，只有 蔡淑貞 、 周琳凌 、甲○○等人會經常去公司，另被告乙○○係在我去公司任職前，就已在公司內幫戊○處理事務，被告乙○○幾乎每天都會到高加亞洲公司內，但被告乙○○有無負責推銷或投資，我並不清楚。高加亞洲公司一開始是作投資組合式基金之業務，即由公司將客戶投資之款項以公司名義投資基金，再發憑證給客戶，另將投資賺得之款項當作利息支付給客戶，而相關基金業務資料均係由戊○交給我及其他人拿去介紹給客戶，高加亞洲公司內也是由戊○決定基金之操作，我業務內之股票、基金等，例如誰要匯款多少錢投資什麼項目之事務均係向戊○報告，至於高加亞洲公司是否確有投資基金，我並不清楚等語（見原審卷第219頁至第225頁）。證人辛○○於原審結證稱：我有在復興北路辦公室上班，但不知道為何公司，當時係由被告乙○○及一個外國人應徵我擔任處理雜務之助理，公司實際負責人為戊○，但公司有什麼大小事，我都會向一直在公司之己○○報告，另外被告乙○○在公司有辦公室，每天都會來上班，戊○也有自己的辦公室，一週大約來3、4次，時間不固定等語（見原審卷第225頁、第226頁）。
（三）由庚○○、己○○及辛○○所述高加亞洲公司經營狀況，戊○為高加亞洲公司之實際負責人甚為明確，而被告乙○○為高加亞洲公司登記負責人，並曾前往銀行開立帳戶供高加亞洲公司使用，復幫忙戊○處理事務，其於高加亞洲公司尚擁有個人辦公室，被告乙○○就高加亞洲公司之實際經營狀況當無不知之理，其辯稱就本件慫恿投資人投資能源基金及委由高加亞洲公司申購取得香港巨濤石油公司首次公開發行股票之事務未有任何參與云云，顯非事實。另被告乙○○、戊○於原審審理期間，僅戊○提出丙○○簽署之申購（贖回）委託書及Uni-AssetsManagementLi-mited發給之認股憑證影本作為高加亞洲公司曾協助丙○○購買能源基金之證據，然有關該認股憑證之真實性及其權利具體內容之相關證明文件，竟付之闕如。而於證券交易市場，一般所謂認股憑證，係指發行者與投資人約定某個股即權證標的個股於到期日之履約價格之交易契約，依個股之漲跌與履約價格之價差決定投資損益。至於基金，其依投資目的、投資區域、投資概念、發行方法、組織方式與投資標的物，而有不同分類，其本質為集合眾人資金委託專業經理人操作之投資方式，所有投資獲利或損失，由基金投資人共同分享或分攤，發揮分散風險之效益。據此，基金投資與認股權證投資之性質有所不同，被告乙○○、戊○以認股權證影本充為所謂能源基金交易證明，又無任何證據可資證明投資人與發行人雙方之權利義務關係及其具體投資內容與資金應用方式，明顯違反交易常規，上開投資名目顯難認為真實，被告乙○○、戊○利用投資人對金融投資工具欠缺認識，以虛偽之能源基金投資名目，經由不知情之業務員「KELLY周」對丙○○以佯稱代為投資能源基金之方式，引其投資，當係施用詐術誘使丙○○陷於錯誤，其二人有對丙○○施用詐術而詐得財物之犯意聯絡及行為分擔，堪以認定。
（四）又丁○○、甲○○係相信香港巨濤石油公司將於95年9月21日掛牌上市，而高加亞洲公司有管道可拿到該公司所謂IPO即首次公開發行股票，乃各於同年9月19日、9月20日匯款25萬2千元、8萬4千元至被告乙○○為高加亞洲公司開設之帳戶，被告乙○○、戊○事後並未交付丁○○、甲○○任何香港巨濤石油公司IPO股票之事實，均據丁○○於偵訊時、甲○○於警詢、偵訊時證述明確（見96年度第12074號偵查卷第6頁、第7頁警詢筆錄；第33頁、第34頁、第65頁、第66頁偵訊筆錄），並有國泰世華商業銀行95年10月18日國世銀字第0305號函覆之高加亞洲公司帳戶交易明細（見同上偵查卷第14頁、第17－1至17－4頁）可憑。按我國證券交易法第44條第1項明定證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。而本院基於職務所知，於香港交易所上市之香港公司首次公開發行股票，必須由香港證券商承銷，而我國國民欲於臺灣地區申購於香港交易所上市之香港公司首次公開發行股票，亦必須經由具備合法複委託（由香港證券商再委託）適格之臺灣證券商代為買入，被告乙○○、戊○所經營之高加亞洲公司並非證券商，有其營利事業登記證影本附於偵查卷可憑（見同上偵查卷第16頁），依法根本不具國內外證券承銷資格，證人庚○○亦於原審97年4月8日審判期日具結證稱：「（檢察官詰問：你去高加亞洲公司，有無看到香港巨濤石油公司之文件？）沒有。（審判長問：有無詢問被告乙○○、戊○為何未拿到股票？）現在已經延宕1年多，也沒退錢，也沒有拿到股票。」等語（見原審卷第6頁、第8頁審判筆錄）；證人辛○○亦於同日審判程序證稱：我是高加亞洲公司會計，但我沒有在公司看過任何有關香港股票之文件等情（見原審卷第23頁）。觀諸上開證人證詞及我國證券交易法之規範，被告乙○○、戊○二人對於為丁○○、甲○○等投資人購買香港巨濤石油公司首次公開發行股票乙事，根本無履行之能力，其等竟以股票投資經紀為幌，使丁○○、甲○○信以為真，誤認高加亞洲公司真可為其等買得香港巨濤石油公司首次公開發行之股票，顯係施用詐術分別致使 蘇美蓮 、甲○○陷於錯誤而匯入投資款項。以刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪而言，於行為人意圖為自己不法所有以詐術使人將本人之物交付即屬完成，至於行為人事後如何處分贓款，並不影響於犯罪之成立，故針對丁○○、甲○○所投入之資金流向，證人己○○於原審雖結證稱：95年9月19日，我返家後接到 張民瑋 來電說戊○要回香港，我基於保護客戶的立場即通知同事 陳文忠 一起去龍江路那邊瞭解狀況，但在那邊並未看到戊○，我乃跟被告乙○○、張民瑋、陳文忠商量如何處理，我與同事及依被告乙○○告知之戊○地址找到戊○，並向戊○表示希望由戊○出面協商解決事宜，被告乙○○之友人就開車載戊○前往蘆洲，大家就一起在蘆洲協調如何處理投資人債務之問題，但沒有結果，過程中乙○○之友人手段比較激烈，造成戊○受傷。在債務協商期間，我有看到戊○將高加亞洲公司之存摺交給乙○○，我於95年9月20日就離開蘆洲，但後來戊○回來後發現帳戶錢提出不出來，甲○○去銀行詢問，才知道這些錢已經被人用提款卡提出，我才認為是乙○○自高加亞洲公司帳戶提走50幾萬元等語；被告乙○○於原審陳稱：我在95年9月24日去變更帳戶印鑑時，帳戶存摺、印鑑、提款卡都在我保管中，因為龍江路辦公室需要支出，我即提款10萬元給張民瑋，另外因我一時貪心又沒領到薪水即將約20至30萬元拿走等語（見原審卷第225頁），均屬被告乙○○、戊○二人如何處理共同詐欺取財所得贓款之問題，無從援為被告乙○○有利之認定，亦無礙被告乙○○與戊○共同詐欺取財犯罪之成立。
三、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○所持辯解，純屬事後卸責之詞，不足採信，而原審對於被告乙○○與戊○，係共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財犯意聯絡，以高加亞洲公司名義，僱用不知情之己○○、「王先生」等業務員，對外以香港巨濤石油公司將於95年9月21日掛牌上市，佯稱高加亞洲公司有管道可拿到該公司之IPO股票，以慫恿客戶投資香港股市為由，分別致使丁○○、甲○○陷於錯誤，其二人各於95年9月19日、同年9月20日匯款25萬2千元、8萬4千元至高加亞洲公司帳戶之犯罪事實未詳予勾稽，誤認被告乙○○上述行為未成立共同詐欺取財罪，又以被告乙○○此部分與認定對丙○○詐欺取財成立犯罪部分有實質上一罪關係，而於理由說明不另為無罪之諭知，其認事用法定，尚有未洽，檢察官提起上訴指摘原審此部分事實之認定有所失當，求為撤銷改判，為有理由，而原審判決基礎已有動搖，爰由本院就被告乙○○部分全部撤銷改判。
參、論罪科刑理由：
（一）核被告乙○○如附表編號一至三所示之詐欺取財犯行，分別致使丙○○、丁○○、甲○○等不同被害人陷於錯誤而於不同時間各自匯入投資款項，核其所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告乙○○與戊○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○○共同利用不知情之業務人員「KELLY周」、王先生、己○○施用詐術，均為間接正犯。被告乙○○所犯如附表編號一至三所示共同詐欺取財罪，其犯罪完成時間有別，犯罪被害人不同，顯係基於各別犯意而予實行，應分論併罰。
（二）爰審酌被告乙○○事後未坦承犯行，及其犯罪手段、動機、犯罪參與情節及對於各被害人所生損害等情狀，宣告如附表編號一至三所示之刑，同時諭知如易科罰金之折算標準。被告乙○○各次詐欺取財犯罪時間均在96年4月24日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定得減刑之情形，分別減其宣告刑二分之一如附表編號一至三所示，並定應執行有期徒刑5月又15日，如易科罰金以1千元折算1日，以資懲戒。
肆、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由未於最後審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決；同案被告戊○涉案部分，俟通緝到案後另結。
據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第28條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如
主文。本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國98年6月17日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃家麟中華民國98年6月24日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表編號罪名宣告刑減刑後刑期被害人
一共同意圖為自己有期徒刑有期徒刑壹丙○○
不法之所有，以參月，如月又拾伍日詐術使人將本人易科罰金，如易科罰之物交付以新臺幣金，以新臺
壹仟元折幣壹仟元折算壹日。算壹日。
二同上有期徒刑有期徒刑參月丁○○
陸月，如，如易科罰金易科罰金以新臺幣壹仟以新臺幣元折算壹日。
壹仟元折算壹日。
三同上有期徒刑有期徒刑壹月甲○○
參月，如又拾伍日，如易科罰金科罰金以新臺以新臺幣幣壹仟元折算壹仟元折壹日。
算壹日。