裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(一)字第171號刑事判決
裁判日期：民國97年11月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(一)字第171號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣臺南監獄執行中）選任辯護人 許惠珠 律師
陳正達 律師 洪世崇 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度重訴字第126號民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第13277號），提起上訴，判決後，經最高法發回更審，本院判決如下；
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知國造六六軍用火箭筒，係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲，未經許可，不得販賣，竟仍於民國92年12月間某日，以電話聯絡綽號「勇仔」之 郭人仰 ，至 黃騰輝 位於高雄市○○路○○巷○○號6樓之3之租屋處，向 楊智仁 以新臺幣（下同）18萬元之代價購得該支火箭筒，該火箭筒經郭人仰輾轉交給 李叔宗 、 陳光輝 等人（郭人仰由檢察官另行偵辦；黃騰輝、楊智仁2人現由本院另案審理中；李叔宗、陳光輝2人則分經臺灣高雄地方法院判處罪刑確定），嗣經警於93年8月13日，查獲陳光輝持有該枚火箭筒，而循線查悉上情。因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可，販賣肩射武器罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，無非係以：證人楊智仁、黃騰輝、郭人仰之證述，及高雄市政府警察局苓雅分局偵查報告書，為其論罪依據。
三、證據能力部分：㈠按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不
可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」刑事訴訟法第159條之4定有明文。本件卷附之臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第9357號起訴書，內容雖載述被告甲○○經由黃騰輝之聯絡至楊智仁住處，並以18萬元之代價，購得國造六六軍用火箭筒1支等語，惟該起訴書此部分所載內容，既係檢察官就被告是否涉嫌犯罪所為之認定理由及起訴範圍，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所示之公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦不具同條第3款所列之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」之性質，是此份起訴書之內容對被告而言，自不具證據能力。
㈡另本件檢察官、被告及辯護人分別於本院準備程序及審判期
日，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見更㈠審卷第61至66頁、第86頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
四、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨足資參照。
五、訊據被告甲○○固坦承伊曾於92年12月間某日，在黃騰輝家中看見郭人仰取走火箭筒之情，惟堅決否認有何 仲介 販賣肩射武器犯行，辯稱：伊並不認識楊智仁，當日伊係至黃騰輝家中索討黃騰輝之前向伊借貸之2萬元，伊到達黃騰輝住處時，楊智仁已在該處，後來郭人仰進來時，楊智仁就把火箭筒拿出來放在客廳桌上，之後不知是黃騰輝或郭人仰與楊智仁去房間講話結束出來後，郭人仰就把火箭筒拿走，伊並未仲介買賣火箭筒，況該火箭筒亦無殺傷力，縱伊有仲介買賣之情，亦不構成犯罪等語。經查：
㈠被告是否仲介買賣火箭筒部分：
⒈證人黃騰輝於93年5月4日警詢時證稱：我曾於92年12月間
某日早上到楊智仁租住處找他聊天，過一會兒甲○○與4名不詳男子到達，楊智仁進入房間拿出1支以帆布袋裝的六六火箭筒，打開後大家一起觀看，甲○○當場打電話叫他人來看這支火箭筒，甲○○叫同行的4名男子先行離開後，再與楊智仁2人進入左邊房間談話，約1小時後，另有1名不詳姓名男子進來與被告、楊智仁談話後，該男子外出領錢再返回，把一疊現金約數十萬元當場交給楊智仁，就先帶該火箭筒離去，過了1個小時後，楊智仁與甲○○2人隨後到我家，我看到楊智仁拿錢給甲○○，我才知道甲○○是仲介買賣火箭彈等語（見93年度逕搜字第3號卷第40頁）；於臺灣高雄地方法院93年度重訴字第85號案件審理中證稱：楊智仁要賣火箭筒給甲○○時，我有在場，我看到1個人與甲○○一起來交易，我看到錢在桌上，我在苓雅分局有指認那個人，火箭筒是楊智仁拿出來放在桌上，火箭筒是我指認的那個人拿走的，甲○○沒有拿等語（見臺灣高雄地方法院93年度重訴字第85號卷㈠第26頁）。
⒉證人楊智仁於93年5月13日警詢時證述：大約92年12月底或
93年初某日，伊把1支六六火箭筒帶往黃騰輝租住所，隔天黃騰輝與甲○○聯繫後，被告與1、2個不詳姓名男子到達，看過火箭筒後，黃騰輝與甲○○談妥以18萬元價格賣給甲○○帶來的友人，該買主把18萬元丟在桌上後就攜帶該支火箭筒離開等語（見高雄市政府警察局苓雅分局刑事案件偵查卷第38頁）；於原審結證稱：本案火箭筒是 陳毅 中拿給伊的，共有3支，當天黃騰輝叫伊將火箭筒拿出來，伊從黃騰輝家中房間拿出來之後，伊看到甲○○1個人坐在黃騰輝家客廳，伊看到甲○○跟黃騰輝在說話，伊將火箭筒交給黃騰輝，黃騰輝就在該處觀看，甲○○有沒有看，伊不清楚，伊要出去前又看到3、4個人來找黃騰輝，回家時，只看到黃騰輝1人在家，伊問黃騰輝火箭筒在何處，黃騰輝說火箭筒被他朋友拿走了，伊並無販賣火箭筒給甲○○或上述到場之3、4名男子，亦不知黃騰輝是否將該火箭筒販賣給該些人，伊於警詢所述係欲報復黃騰輝，甲○○當天好像是要跟黃騰輝要錢等語（見原審卷㈠第193至199頁）。
⒊證人郭人仰於93年7月2日警詢時證述：當天是甲○○撥打
伊行動電話叫伊前往購買火箭筒，當天甲○○叫伊前往「諾貝爾」大廈去購買該槍砲，伊獨自1人前往，當場另有2名男子（指黃騰輝及楊智仁）及甲○○共3人在場，由其中1人拿出1支六六火箭筒放在桌上供在場之人觀看，伊看過火箭筒後有詢問甲○○及在場的另2人，該火箭筒是否係軍中的，他們說是美製的，伊就與該2名男子其中1人（現在無法肯定是黃騰輝或楊智仁）談妥以18萬元價格購買，伊當場把18萬元放在桌上後，獨自1人先行離開現場等語（見93年度偵字第13277號卷第9頁）。
⒋互核上開證人所述之買賣前開火箭筒之情節大致相符；佐以
被告於原審審理時亦一再供稱當日伊至黃騰輝家中要錢，郭人仰隨後到場，與黃騰輝至房間講話後，楊智仁即將1支長長用黑色袋子裝的東西交給郭人仰等語（見原審卷㈠第42頁），與上開證人等所述之交易過程亦屬一致；再參以證人即查緝本案之苓雅分局員警 陳振瑞 於原審亦結證稱：我們一開始只知道是從軍中 陳毅中 流出火箭筒，我們最早抓到的是 顏大堯 ，顏大堯持有火箭筒，他供出火箭筒是楊智仁提供的，楊智仁再供出是陳毅中流出，楊智仁並稱當初流出的3支火箭筒，有1支被黃騰輝拿走賣掉，我們再循線抓到黃騰輝，黃騰輝供出甲○○，黃騰輝說好像在交易過程中有甲○○，再賣給別人，所以我們再依此抓到甲○○，甲○○供出當時在黃騰輝處購買的人就是郭人仰，我們再由郭人仰供出後續的李叔宗、陳光輝等人，再查出本案的火箭筒等語（見原審卷㈠第308頁）。本院審酌販賣火箭筒係屬重罪，衡情交易時越少人在場知悉越不易走漏風聲，倘被告與本件買賣火箭筒一事毫無關連，證人黃騰輝、楊智仁、郭人仰等人豈會在交易火箭筒時容許其在場觀看？被告又豈知火箭筒之流向而得提供涉案人予警方追查？是由前揭各證人證述內容相互參照，足認楊智仁、黃騰輝係透過被告之仲介，於92年12月間某日，由黃騰輝出面與郭人仰談妥買賣價格後，以18萬元之代價出售1支火箭筒（內含火箭彈）予郭人仰之事實，應堪認定。被告否認仲介買賣火箭筒顯為事後卸責之詞，無足採信。
㈡本案之火箭筒是否具有殺傷力部分：
⒈本案之火箭筒係證人陳毅中自軍中帶出而交付予證人楊智仁
之3支火箭筒之一，此已據證人楊智仁於偵查及臺灣高雄地方法院93年度重訴字第93號案件審理時證陳明確（見93年度偵字第10274號卷第21頁；原審法院93年度重訴字第93號卷，下稱重訴93號卷，第28至31頁）；核與證人陳毅中於臺灣高雄地方法院93年度重訴字第93號，及本院94年度上重訴字第11號案件審理時供述情節相符（見重訴93號卷第4至5頁；94年度上重訴字第11號卷，下稱上重訴11號卷，卷㈡第84至86頁）。而包括本案之火箭筒在內之上開由證人陳毅中自軍中攜出之3支火箭筒，業經聯勤南部地區彈藥庫廢彈處理中心拆解銷燬，有高雄市政府警察局苓雅分局95年8月18日高市警苓分偵字第0950018872號函暨聯勤南部地區彈藥庫廢彈處理中心拆解廠工作日誌1份附卷可參（見上重訴11號卷㈡第43頁），並有聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫95年12月14日隍研字第0950006091號函暨附件1份在卷可稽（見原審卷㈡第42至47頁），故已無從以實際試射之方式確認本案之火箭筒是否具有殺傷力，先此敘明。
⒉按「槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4條第1
項第2款規定，係指同條項第1款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之爆裂物甚明。內政部警政署刑事警察局93年10月20日之鑑驗通知書就被查獲之爆裂物鑑驗結果，僅說明經以
X光透視後復以拆解方式處理，其內部裝有13公克之黑色煙火類火藥（經採樣鑑識）及棉花，又自土質封口處取出長20
5公厘之電發火具經通電測試，發火頭能正常作用產生引燃現象，認該枚爆裂物填塞紮實，結構完整，係屬爆裂物等情。對於該枚爆裂物是否具殺傷力或破壞性？未見提及，則其是否屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之爆裂物？亦非無疑」等情，有最高法院95年度臺上字第41號判決可資參照。本案之火箭筒經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗，經該局以檢視法、X光透視法鑑驗後，認該支火箭筒之彈體內之底火、傳火管、噴嘴之點火藥杯、推進藥、引信及火箭筒彈頭內之炸藥均完整，為結構完整之軍用六六火箭筒，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管槍砲之肩射武器乙節，固有該局93年10月14日刑偵五字第0930208208號鑑驗通知書1份在卷可佐（見上重訴11號卷㈠第59頁），惟前開鑑定書內並未具體敘明該火箭筒是否具有殺傷力，揆諸前揭最高法院判決意旨所示，則本案之火箭筒是否具殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之爆裂物，尚非無疑。嗣刑事警察局雖另以94年10日19日刑偵五字第0940153575號函針對該局前就本案之火箭筒與另外2支火箭筒所為之鑑驗報告（即刑事警察局刑偵五字第0930134593、0000000000號鑑驗通知書）函覆謂：以X光透視後，顯示裝填其內之傳火管、噴嘴之點火藥杯、推進藥、引信，均為結構完整無擊發現象，研判火箭筒應有擊發火箭筒之能力並具殺傷力等語（見上重訴11號卷㈠第64頁背面）。惟以X光透視方式鑑驗，雖可得知前開火箭筒之內部構造為何，然該火箭筒內部構造是否完整，與是否具殺傷力，係屬二事，是若逕以前開刑事警察局94年10日19日刑偵五字第0940153575號函示內容，即為本件之火箭筒具有殺傷力之認定，實嫌遽然。⒊國防部南部地方軍事法院法官於93年11月1日勘驗含本案之
火箭筒在內之前開由陳毅中自軍中攜出之3支火箭筒結果，雖認：「型號為國造CT166公厘高爆戰防火箭彈3枚，底火均完整未擊發，均可使用，有殺傷力，3枚批號均為BA-1-9。彈體之傳火管、噴嘴之點火藥杯、推進藥、引信及火箭彈彈頭內之炸藥均完整」，並製有勘驗筆錄1份在卷（見國防部南部地方軍事法院93和審343號卷，下稱和審343號卷，第77頁反面至78頁）。惟觀諸前開勘驗結果，雖可呈現該3支火箭筒內部構造是否完整，然火箭筒內部構造是否完整，與是否具殺傷力，係屬二事，前已說明，故國防部南部地方軍事法院法官僅憑前開3支火箭筒之內部構造自客觀上勘驗係屬完整此點，即據以推論該火箭筒具有殺傷力，尚屬率斷。
⒋再證人即聯勤第四支援指揮南部地區彈藥庫技術室彈檢士官
長羅偉領於國防部南部地方軍事法院審理時，固證稱：於苓雅分局勘驗 蔡宗鴻 火箭彈（即前開陳毅中自軍中攜出之3支火箭筒）時，我在場，所見火箭彈型號為國造CT166公厘高爆戰防火箭彈，批號均為BA-1-9，是實彈，可使用等語（見和審343號卷第78頁反面至79頁）。惟證人陳毅中原係任職於聯勤第二基地儲備彈藥庫第二分庫中士彈藥士，負責軍中彈藥廢品之管理，本案之火箭筒係陳毅中於辦理野戰單位報繳國造六六火箭彈射擊後空筒作業時，發現之7支未擊發實彈之一，陳毅中將其中3支交由案外人蔡宗鴻帶出營區乙節，業據證人陳毅中於臺灣高雄地方法院93年度重訴字第93號、本院94年度上重訴字第11號案件中供述甚明（見重訴93號卷第1至2頁、第4至5頁；上重訴11號卷㈠第26頁、第61至62頁、卷㈡第84至86頁）。又上開3支火箭彈為制式軍用武器，因部隊訓練時無法正常擊發啟動火藥鏈，對目標物造成殺傷，故繳至旗山二分庫包材廠廢彈管制室待處理，亦有聯勤第四地區支援指揮南部地區彈藥庫96年1月26日隍研字第0960000049號函1份在卷可稽（見原審卷㈡第78頁）。衡情如本案之火箭筒係可正常發射而具殺傷力，自無於訓練時未予擊發，而隨同彈藥廢品一併繳回廢彈管制室待處理之理，是本案之火箭筒確有於訓練時未能擊發之事實，應堪認定。再證人即處理本件火箭筒拆解工作之南部地區彈藥庫未爆彈處理官劉家凱於本院94年度上重訴字第11號案件審理時結證稱：拆解的3顆都是不發彈，就像槍，按下去撞針有撞擊底火，但沒有擊發作用的彈，六六火箭彈是肩射，按的時候，撞針有撞上去，但可能底火的啟動裝置撞上去沒有作用，可能底火失效，不發彈通常都是這樣，這3顆都有擊發過，是外單位繳過來的，作訓練時就是不發彈，所以繳過來，不發彈都是底火或構造有問題等語（見上重訴11號卷第72至73頁）；證人即負責銷燬本件火箭筒之聯勤南部地區彈藥庫廢彈處理中心少校廠長 庾國雄 於該案審理中亦結證稱：本件的火箭筒是由伊負責銷燬，從火箭筒的外表看不出來是不發彈或實彈，因為是一樣的，也沒有辦法看出是否擊發過，也不能確定可否擊發，伊受過未爆彈訓練及廢彈訓練，並有10年的彈藥作業經驗，伊不敢確定用力投擲、撞擊底火是否會引爆，火箭彈是用彈頭撞擊引發彈底爆炸等語（見上重訴11號卷第74至76頁）。本院審酌本案之火箭筒確有於訓練時未能擊發之事實，參以證人劉家凱係專業之未爆彈處理官、證人庾國雄除受過未爆彈訓練及廢彈訓練外，更具有10年之彈藥作業經驗，渠2人本其專業及經驗，就本案之火箭筒是否具有殺傷力或係不發彈之判斷，證人劉家凱研判應係不發彈，而證人庾國雄則無法確定是否具有殺傷力，均如前述，乃證人羅偉領僅憑勘驗時之目視，即為本案於訓練時未能擊發之火箭彈確可使用之認定，實失之斷然，而難遽採。
⒌另前開聯勤第四地區支援指揮南部地區彈藥庫96年1月26日
隍研字第0960000049號函雖謂，本案之火箭筒雖為不發彈，但可利用外力影響，造成其引爆產生殺傷力云云，然證人庾國雄業已證稱：本件之火箭筒之彈頭仍存有彈藥在內，如果撞擊牆壁或由高處掉落，仍有可能爆炸，但伊不能確定一定能爆炸等語（見上重訴11號卷第76頁），顯見該火箭筒縱以外力影響是否即能引爆仍屬不確定，是自亦不得依上開函文所示，即為本件火箭筒具有殺傷力之推論。
⒍又證人即另案被告陳毅中涉嫌販賣前揭火箭筒（包括本案之
上述火箭筒在內）部分，業經本院及最高法院以尚無確切證據足為該火箭筒有「殺傷力」之認定，而判決此部分無罪確定在案，復有本院94年度上重訴字第11號，及最高法院96年度臺上字第2155號判決在卷足資覆按。
⒎綜上，本案之火箭筒依前開刑事警察局鑑驗結果，雖其內部
構造確實完整，然該火箭筒既有於訓練時未能擊發之事實，而依證人劉家凱、庾國雄所述，亦無法確認該火箭筒是否非不發彈而具殺傷力，均如上述，則僅依憑現存卷內之證據方法，實無法確切認定本案之火箭筒確具有殺傷力。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4條第1項
第2款規定，係指同條項第1款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若未具殺傷力或破壞性者，並不屬該條例所列管之爆裂物，已具論在前。本案前開火箭筒係被告仲介楊智仁、黃騰輝出售予郭人仰之情，固如上述，惟檢察官就該火箭筒是否具殺傷力所舉之證據，既尚屬有疑，顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者。此外，本院復查無其他積極證據，足以證明上開火箭筒確具有殺傷力，犯罪自屬不能證明，依諸前揭刑事訴訟法第30
1條第1項之規定，自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨仍執前開情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國97年11月26日
刑事第一庭審判長法官翁慶珍
法官莊崑山法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年11月26日
書記官賴梅琴