裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第438號刑事判決
裁判日期：民國96年05月24日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第438號上訴人臺灣 彰化 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
28號戊○○○
號上2人共同選任辯護人 陳光龍 律師被告丁○○上列上訴人因被告等人偽造文書案件，不服臺灣彰化地方法院95年度易字第464號，中華民國96年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第188號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
丙○○緩刑參年。
戊○○○緩刑貳年。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：㈠檢察官略以：
⒈依證人林文卿與同案被告丙○○、戊○○○所述虛偽設定抵
押權之過程，被告丁○○未實際參與其間，固堪認定，惟依同案被告丙○○於偵查中供稱：「（問：設定前你是否有向丁○○說你要將房地設定給別人？）有，只是我事先沒有告訴他，我要將房地設定給誰，是事後才向他說，我設定200萬元的抵押權給戊○○○」等語；於審判庭中又證稱：「（問：你在95年3月7日偵訊時檢察官問你有無跟丁○○說你要把房地產設定抵押權予戊○○○，你供稱你有向丁○○說你欠人家錢，房地要給人家設定抵押權，是否如此？）我有在電話中跟他講，他說隨便我」等語。被告丁○○於審理中供稱：「（系爭房地要過戶予你名下時，你知道否？）丙○○有跟我討論過，我有考量她的債務情況，本來我是不同意，後來我才同意過我名字，由我繼續付房貸。我在過戶之前就同意了」、「（問：剛才證人丙○○供稱她有打電話跟你說，你回答說，隨便，為何你現在講說你事先不知道？）我們有討論設定抵押權給哪位債權人，但是並沒有確定是誰，我交給我母親決定」等語。可知被告丁○○事先對於同案被告丙○○以贈與系爭房地方式所進行之脫產行為知之甚詳，其後對於同案被告丙○○再以虛偽設定抵押權之方式，干擾系爭房地之強制執行，本應了然於胸，何況同案被告丙○○與戊○○○遂行虛偽設定抵押權之犯行時，被告丁○○為系爭房地之登記名義所有人，豈有不予關切之理，於此事實脈絡下，被告丁○○稱：「我們有討論設定抵押權給哪位債權人，但是並沒有確定是誰，我交給我母親決定」等語，顯足可推知事實上被告丁○○對於同案被告丙○○所要遂行之犯行，事先知情，並因而授權同案被告丙○○以被告丁○○之名義，申請虛偽抵押權之設定，以進行全部之犯罪計畫，雖然被告丁○○不過問犯罪計畫之細節，然無礙於雙方就大略之犯罪內容有「默示之合致」，仍應成立共同正犯甚明。原審判決認被告丁○○是否實際知悉被告丙○○、戊○○○間實際上有無債權債務關係，尚有可疑，並據為認定被告丁○○無罪之理由，顯有不當。
⒉其次，原審判決若認為被告丁○○之實際認知僅係授權被告
丙○○為真正抵押權之設定，則依原審判決所認定被告丙○○之犯行，被告丙○○豈非顯已逾越被告丁○○之授權，而另涉有行使偽造私文書之犯行（即以被告丁○○名義為申請人之抵押權設定土地登記申請書，見他字第839號第76頁以下）？然原審判決卻就此未為任何論斷及說明，似有判決理由不備之嫌；再者，原審判決一方面認定被告丙○○「僅」涉刑法第214條使公務員登載不實罪，一方面又認為「被告丁○○所辯其對被告丙○○虛偽設定抵押權予被告戊○○○之過程，事先並不知情等語，與常情相符，應非虛妄」，亦有理由矛盾之嫌。
⒊足見被告丙○○、戊○○○與被告丁○○有共犯關係，原審認事用法顯有違誤等語。
㈡被告丙○○略以：伊確有積欠戊○○○金錢未還，只因積欠
太久已經忘記多少錢，所以才設定200萬元的抵押權給戊○○○，如果這樣做有違法，希望能判輕一點等語。
㈢被告戊○○○略以：伊只知道伊先生有借錢給丙○○，所有
的事情都是伊先生在處理的，事後伊先生過世後，丙○○主動告訴伊，說要將房地設定抵押權給伊，伊之前跟丙○○都不認識等語。
三、按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責，最高法院19年上字第694號判例可資參照。經查：
㈠被告丁○○並未參與被告丙○○與戊○○○間有關200萬元
抵押權之虛偽設定登記（即將坐落彰化縣○○鎮○○段第47－6地號土地，及其上建物即同段第404建號、門牌號碼彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號房屋，設定抵押權予被告戊○○○）等情，業據證人即負責辦理設定登記之代書林文卿、被告戊○○○於偵查、及被告丙○○於原審證述在卷（詳見原審判決書第7、8頁），足徵被告丁○○並未共同實施犯罪行為。
㈡檢察官上訴意旨雖指稱：被告丁○○應知悉被告丙○○與戊
○○○間並無債權債務之關係，上開抵押權應係虛偽設立登記等語，然就被告丁○○究係如何知悉此情，並未提出其他積極證據足資佐證，徒以：被告丁○○事先對於被告丙○○以贈與系爭房地方式所進行之脫產行為知之甚詳，其後對於同案被告丙○○再以虛偽設定抵押權之方式，干擾系爭房地之強制執行，本應了然於胸，何況同案被告丙○○與戊○○○遂行虛偽設定抵押權之犯行時，被告丁○○為系爭房地之登記名義所有人，豈有不予關切之理等情，逕而認定被告丁○○稱：「我們有討論設定抵押權給哪位債權人，但是並沒有確定是誰，我交給我母親決定」等語，已足推知被告丁○○與被告丙○○有共犯使公務員為登載不實之犯行，顯屬推測之詞，並無證據足資佐證。
㈢又上開房地之所有權本係被告丙○○，其雖為避免遭受債權
人向法院聲請強執行，而將上開房地之所有權以贈與為登記原因，無償移轉予被告丁○○，然上開房地之實質所有權人仍係被告丙○○。參以被告丙○○於偵查中供稱：被告丁○○之印鑑證明平時都放在伊這裡等語(見他字第188號卷第12頁），及被告丁○○於本院供稱：雖然房地過到伊名下，但之前伊求學階段的費用都是伊母親在負擔，有關房地的貸款雖然是伊在繳，但是她（即被告丙○○）要如何處理這棟房地，伊也沒有辦法阻止等語（見本院卷第37頁），益徵被告丙○○確有實際處理上開房地之權利，被告丁○○就被告丙○○欲如何處理上開房地，根本無置喙之餘地，是被告丁○○辯稱：上開房地本即被告丙○○所有，伊將相關證件、印章都交給被告丙○○處理，設定抵押權予被告戊○○○一事，伊事先並不知情等語（見原審卷第37、71頁），核與常情相符，應堪採信。
㈣本案既無證據足以證明被告丁○○與被告丙○○、戊○○○
事前或事中有何犯罪之謀議，亦無證據足以佐證被告丁○○有參與抵押權之虛偽設立登記，被告丁○○之犯罪尚屬不能證明。
四、被告丙○○、戊○○○確有虛偽設立抵押權登記之犯行，業據原審論述甚詳（見原審判決書第2至4頁壹之部分之說明），被告丙○○、戊○○○於本院並未提出其他有利之證據以供本院審酌，渠等2人空言否認犯罪，指摘原判決不當，即無理由。而被告丁○○既僅係上開房地之登記名義人，其既概括授權被告丙○○以其名義處分上開房地，被告丙○○縱以被告丁○○之名義，將上開房地虛偽設定抵押權予被告戊○○○，被告丙○○主觀上亦無上訴意旨所指摘：被告丙○○顯已逾越被告丁○○之授權，而另涉有行使偽造私文書之犯行等語（蓋被告丙○○主觀上即認定其有權處分上開房地，被告丁○○僅係登記名義人）。檢察官上訴意旨指摘：被告丙○○、盧洪寶與被告丁○○應有共犯使公務員登載不實罪；或被告丙○○應另犯行使偽造私文書罪等語，亦無理由。
五、原審以被告丙○○、戊○○○罪證明確，予以論罪科刑；就被告丁○○部分認犯罪不能證明，而為無罪之諭知，核無違誤，檢察官及被告丙○○、戊○○○之上訴均無理由，均應駁回。末查，被告丙○○、戊○○○前未曾因故意犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告丙○○於犯罪後已與告訴人甲○○達成和解，此有和解契約書附卷可佐（見本院卷第56頁），被告丙○○、戊○○○2人因一時失慮致犯本罪，渠等2人經此科刑教訓，應知警惕，而無再犯之虞，本院認對渠等2人所宣告之刑，以暫不執行為適當，就被告丙○○、戊○○○部分並分別宣告緩刑3年、2年，以啟自新。
六、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。查刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日實施，修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」之規定，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後共同正犯之範圍限於共同實施犯罪者，且此項修正僅在確定「實行」概念下之共同參與行為，本案有關被告丙○○、戊○○○之刑罰，並未因共同正犯之修正而有變更，自應適用修正後之規定。原審判決雖漏未比較此部分之修正，但對判決之決果並不生影響，自無庸撤銷原判決有關被告丙○○、戊○○○之部分，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年5月24日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官李平勳法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
檢察官就被告林鈴瑛部分得上訴，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國96年5月29日