裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第770號刑事判決
裁判日期：民國96年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第770號上訴人臺灣 苗栗 地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在臺中監獄苗栗分監執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度易字第90號中華民國96年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第1509、1621、1636號、96年度毒偵字第49號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，先後經二次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由台灣苗栗地方法院檢察署檢察官分別以88年度偵字第3392號、88年度毒偵字668號、89年度毒偵字第143號為不起訴處分確定。其復因施用毒品案件，經裁定送強制戒治（於91年3月1日戒治期滿），刑案部分經提起公訴後，由原審法院以89年度易字第1015號判處有期徒刑8月確定，於91年10月26日執行完畢。其再因施用毒品案件，經原審法院以93年度易字第595號判處有期徒刑1年確定；復因竊盜案件，經原審法院以93年度易字第587號判處有期徒刑1年6月確定，後兩罪經裁定定其應執行之刑為有期徒刑2年5月確定，甫於95年8月14日縮短刑期假釋交付保護管束（另因執行侵占罪之罰金5000元易服勞役，至同月30日出監），現仍在假釋期間（應至96年1月22日始縮刑期滿）。
二、詎乙○○仍不知悔改，明知安非他命已列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，竟於強制戒治執行完畢釋放後五年內，分別再為下列施用第二級毒品安非他命之行為：
㈠於95年10月25日台灣苗栗地方法院檢察署觀護人採尿時回
溯96小時內，在不詳地點，以不明方式，施用第二級毒品安非他命一次。
㈡又於95年11月9日台灣苗栗地方法院檢察署觀護人採尿時
回溯96小時內，在不詳地點，以不明方式，施用第二級毒品安非他命一次。
㈢再於95年11月29日台灣苗栗地方法院檢察署觀護人採尿時
回溯96小時內，在不詳地點，以不明方式，施用第二級毒品安非他命一次。
㈣復於95年12月14日台灣苗栗地方法院檢察署觀護人採尿時
回溯96小時內，在不詳地點，以不明方式，施用第二級毒品安非他命一次。
嗣經台灣苗栗地方法院檢察署觀護人通知執行受保護管束人乙○○於上述日期至台灣苗栗地方法院檢察署接受採尿送驗，結果呈安非他命陽性反應，而查獲上情。
三、案經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦。理由
一、訊據被告乙○○坦承上開四次施用安非他命之犯行，而被告經四次採尿送驗結果均呈安非他命陽性反應，此有濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表四份、詮昕科技股份有限公司（報告編號：5A260188、5B170167、5C010083、5C220107號）所出具確認檢驗結果報告四份在卷可稽，是被告之自白與現有事證相符，足堪採信。次查，被告前因施用毒品案件，先後經二次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由台灣苗栗地方法院檢察署檢察官分別以88年度偵字第3392號、88年度毒偵字668號、89年度毒偵字第143號為不起訴處分確定。其復因施用毒品案件，經裁定送強制戒治，於91年3月1日戒治期滿之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告於前案強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第二級毒品罪，自應予依法追訴。從而，本件事證明確，被告分別施用第二級毒品安非他命四次之犯行，堪以認定，自應依法論科。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品。是核被告所為如事實欄二之㈠、㈡、㈢、㈣所示之犯行，各係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論處。被告所犯上開四罪，犯意各別，應予分論併罰。被告前因施用毒品案件，經原審法院以89年度易字第1015號判處有期徒刑8月確定，於91年10月26日執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按。其於有期徒刑執行完畢後五年內，再故意犯本件有期徒刑以上之上開四罪，均為累犯，應依法加重其刑。
三、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決認被告先後四次施用第二級毒品之行為，為集合犯，屬包括一罪。然查，刑法第56條連續犯之規定業經總統於94年2月2日以總統華總一義字第09400014901號令刪除該條文，並自95年7月1日施行。而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合，則以接續犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「接續犯」或「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。原判決認被告先後施用第二級毒品之行為，係屬集合犯之包括一罪，此項法律上見解，尚有可議之處，檢察官上訴意旨亦同此指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品之素行，經送觀察、勒戒及強制戒治後，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，然被告已於審理時坦承犯行，且施用毒品者多具有病患人格特質，其犯罪心態與一般反社會性之刑事犯罪本質不同，容應以病人之角度為考量等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年5月24日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳麗琴中華民國96年5月24日