裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第337號刑事判決
裁判日期：民國108年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第337號上訴人即被告 吳炳俊 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第530號，中華民國107年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度毒偵字第774號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告吳炳俊所為，係以一行為同時犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，為想像競合犯，從較重之施用第一級毒品罪論處，且係累犯，而依刑法第47條第1項之規定加重其刑，判處有期徒刑1年，另諭知扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘總淨重0.55公克）及其外包裝，均沒收銷燬。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告犯後坦承不諱並深感悔意，因被告身負家庭生活所需，請求給予輕判云云。
三、上訴駁回之理由㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
㈡查原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，並以行為人之
責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，復已將被告犯後坦承犯行，及其從事臨時工、家庭經濟狀況為勉持等節，納入量刑審酌，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，自難指為違法或不當。本案之量刑因子並無任何改變，原審判決之量刑即無撤銷之事由。從而被告之上訴為無理由，應予駁回。
四、又原審判決後，司法院於108年2月22日作成釋字第775號解釋。解釋文謂：「按刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」經查，被告有原審判決書事實欄所載前科執行情形，此有本院被告前案紀錄表乙份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定。又查，被告有原審判決書事實欄所載犯有多次施用第一級毒品之前科執行情形，分別經法院量處有期徒刑6月、8月、9月、11月等刑期確定，經接續執行，於105年5月3日因假釋出監，嗣於106年5月7日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢，此亦有本院被告前案紀錄表乙份附卷可稽。本案被告所犯之施用第一級毒品犯行，與其前案所犯之施用第一級毒品罪，罪質相同，被告因上開前科案件經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然於本案卻故意再犯與前科案件罪質相同之罪，足見上開前科案件之徒刑執行無成效，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱。本院斟酌上情，認本案被告所為施用第一級毒品罪，仍應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，是原審法院認本案被告所犯，符合累犯規定，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，核無不當，併予敘明。
五、被告於審判期日經合法傳喚（本院卷第58至60頁），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國108年4月18日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國108年4月18日附件：
臺灣宜蘭地方法院刑事判決107年度訴字第530號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告吳炳俊男43歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣○○鄉○○路○○號居宜蘭縣○○鄉○○路○巷○○○○號3樓上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第774號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序審理後，並判決如下：
主文吳炳俊施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘總淨重零點伍伍公克）及其外包裝，均沒收銷燬。
犯罪事實
一、吳炳俊前因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第117號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年2月12日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以98年度毒偵字第508號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經同署檢察官以101年度毒偵字第758號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣由檢察官撤銷緩起訴並提起公訴，復經本院以103年度訴字第250號判決判處有期徒刑6月確定；又因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第90號判決判處有期徒刑8月確定；再因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第243號判決判處有期徒刑9月，嗣其提起上訴，復經臺灣高等法院以103年度上訴字第2923號判決上訴駁回確定；上開三罪嗣經本院以104年度聲字第368號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定。又因施用毒品案件，經本院以10
4年度訴字第250號判決判處有期徒刑11月確定。上開有期徒刑1年6月、11月經接續執行，於105年5月3日假釋出監，嗣於106年5月7日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢（構成累犯）。詎仍不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年7月12日凌晨3時許，在其位於宜蘭縣○○鄉○○路○巷○○○○號3樓之住處，以將海洛因、甲基安非他命一起放入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方於107年7月12日上午7時50分許，持本院核發之搜索票，至上揭住處對其執行搜索，當場查扣第一級毒品海洛因2包（毛重1.27公克），復經警於同日上午9時57分許採其尿液送驗結果，檢出鴉片類之嗎啡、可待因及安非他命類之甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經核本件被告吳炳俊所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，裁定進行簡式審判程序。是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及簡式審判程序中坦承不諱，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣物照片及毒品初步鑑驗報告單等在卷可稽，且被告經警採集其尿液送驗結果，確呈鴉片類嗎啡、可待因及安非他命類甲基安非他命陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（委驗機構編號：TO0000000號）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄各1份在卷可稽，此外，復有被告所有米黃色粉末及白色粉末各1包（驗餘淨重分別為0.47公克、0.08公克）扣案可資佐證，而前揭米黃色粉末及白色粉末各1包經檢驗均檢出第一級毒品海洛因成分，驗餘總淨重為0.55公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份可參（見毒偵卷第29-2頁），而被告亦坦承前開扣案毒品係海洛因無誤，足認被告前開自白與事實相符，應可採信；又被告曾因施用毒品，前經觀察、勒戒，又因施用毒品案件經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，復又撤銷緩起訴處分並提起公訴，嗣經本院數次判處罪刑確定等情，則有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，故其此次再度施用毒品，已非「初犯」或「5年後再犯」等毒品危害防制條例所定得施以觀察勒戒、強制戒治等醫療戒斷處遇之情況可比，而應科處刑罰，並堪認定。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪；其持有海洛因及施用前持有甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於同一時間，在同一地點，以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有如犯罪事實欄所載犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌施用毒品究係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成之直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低，此類犯罪又屬成癮性之病患型犯罪，即便對被告施以刑罰，警告意義亦遠大於矯正成效；而被告曾因施用毒品之相類犯罪，前經觀察、勒戒及緩起訴處分後，又數次經法院判刑確定，仍不知悛悔，又再犯本件施用毒品犯行，可知其陷溺毒品甚深，一般保安處分已難收成效，而有科處刑罰，以資警惕之必要，而現實上並查無被告因此次施用毒品失控，致有損他人生命、身體或財產，或造成是項危險之行為，被告持有海洛因之數量同前所述，且同時施用第一、二級毒品、犯後坦承犯行，態度尚可，以及其生活狀況（自陳從事臨時工，月收入約新臺幣1、2萬元、家庭經濟狀況為勉持，須扶養其妻及2名子女）、高職肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、末查，刑法就違禁物或與犯罪有關之物的沒收，雖已刪除原有規定，另增訂第5章之1以為規範（自第38條起至第40條之2，全文共6條），同時修正刑法第2條第2項，規定沒收應適用裁判時之法律，並增訂刑法施行法第10條之3，明文上揭規定自105年7月1日起施行，在前開施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，均不再適用，惟毒品危害防制條例第18條有關毒品沒收銷燬之規定，嗣後亦經修正，總統公布，於同日（105年7月1日）施行，兩者生效時間並無先後，是以，本件扣案毒品之沒收，即應回歸特別法優先於普通法之法理，逕行適用前述修正後毒品危害防制條例之規定，而無須適用修正後刑法沒收專章之規定，亦因修正前毒品危害防制條例之沒收規定，已經不再適用之故，而無庸比較該條修正前後之新舊法規定，至於其他扣案物之沒收，則因在上揭刑法修正後，別無其他新增之特別沒收規定，依上說明，自應適用前述修正後之刑法規定沒收，附予敘明，據此，本件扣案之海洛因2包係第一級毒品，且被告陳稱為其吸食之用，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至前開毒品包裝已沾黏海洛因而難以析離，應視為各該包裝毒品一部，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之；至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官周建興到庭執行職務。
中華民國107年12月21日
刑事第五庭法官程明慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
書記官高雪琴中華民國107年12月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。