最高法院111年度台抗字第857號刑事裁定

裁判字號：最高法院111年台抗字第857號刑事裁定

裁判日期：民國111年08月11日

裁判案由：違反政府採購法聲請再審

最高法院刑事裁定111年度台抗字第857號抗告人 刁健 原代理人 林俊宏 律師上列抗告人因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月23日駁回其聲請再審之裁定（110年度聲再字第546號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第420條第1項第6款暨同條第3項所規定之新事實或新證據，係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，暨判決確定後始存在或成立等具有新規性（或稱未判斷資料性）要件之事實或證據，且須該事實或證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實及罪名者，亦即具有顯著性（或稱確實性或合理可信性）要件，二者不可或缺，始符合上開條項所指之新事實或新證據，而得以據為聲請再審之適法事由。
二、本件抗告人 刁健原 對於原審法院107年度上訴字第2515號確定判決（下稱原判決）聲請再審意旨略以：原判決雖依憑財團法人國家實驗研究院民國107年10月25日國研授震建字第0000000000號函，及內政部營建署108年1月3日營署建管字第0000000000號函等資料，認為「挫屈束制斜撐構件」係屬於結構系統之構件，並非「消能元件」，而據以認定伊於96年間受國立臺中技術學院委託對該學校所擬採購「挫屈束制斜撐」產品，就其性能及施工說明所設計之第2點即廠商所提供之「挫屈束制斜撐構件」中若需使用脫層材料及無收縮水泥時，廠商須檢附內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可通知書，以驗證其所使用之材料能承受1000℃以上之高溫而不會產生背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象，以確保「挫屈束制斜撐」於銲接過程中不會因高溫而影響其品質及日後性能之發揮（下稱系爭條件一），及第3點即承包廠商須提出「挫屈束制斜撐地震模擬振動台」測試資料，且提出的測試資料並須符合顯示「挫屈束制斜撐」於不同平面多層建築振動台之測試，其所輸入地表加速度歷時PGA值至少需達0.4g以上（含），測試時須同時輸入三向地震歷時紀錄資料，否則得標廠商應針對不同尺寸之「挫屈束制斜撐」各抽1支進行實體試驗（此係依建築物耐震設計規範及解說第10章辦理，下稱系爭條件二）等條件，係對國立臺中技術學院所擬採購「挫屈束制斜撐」產品之材料及規格為不當限制之犯行。惟伊對於上開條件一及條件二等關於「挫屈束制斜撐」產品材料及規格之設計，係依據「建築物耐震設計規範及解說」（下稱「耐震設計規範」）第10章有關防火及實體試驗等規定而為設計。而「挫屈束制支撐構件」於100年1月19日修正「耐震設計規範」時始將其納入結構系統，於上開規範修正前仍可由建築師或相關專業技師基於學理及工程實務經驗，判斷為「消能元件」或視為「結構構材」，倘若視為「消能元件」，則依「耐震設計規範」第10章規定處理，有再證4即內政部營建署109年12月28日營署建管字第0000000000號函可佐。可見，本件案發當時伊依學理及工程實務經驗，將「挫屈束制斜撐構件」視為「消能元件」，而依「耐震設計規範」第10章規定要求該構件須具備前揭條件一及條件二之要件，自無違反政府採購法之情事。又系爭條件二關於「挫屈束制斜撐」之實體試驗規定，亦符合「耐震設計規範」第10章之要求，有再證5即台北結構工程工業技師公會107年7月3日（107）北結師銘（十三）字第0000000號函及再證6即台北市土木技師公會107年6月28日北土技字第00000000000號函可稽。況且，廠商在生產「消能元件」前，依「耐震設計規範」第10章之規定本應進行實體試驗，倘若該廠商就「消能元件」已進行實體試驗，得標廠商自不需再重複為實體試驗，亦有原判決案件（下稱原案件）卷附證人即時任財團法人國家實驗研究院地震工程研究中心（下稱國震中心）主任暨國立臺灣大學土木工程系教授 蔡克詮 之證詞、再證7即耐震設計規範第10章，及再證8即財團法人國家實驗研究院107年10月25日國研授震建字第0000000000號函可資佐證，足見系爭條件二並未有對「挫屈束制斜撐」之材料及規格為不當限制之情形。因此，伊聲請本件再審所提出上開再證4至再證6等具有未判斷資料性之新證據，及再證7及再證8等原案件等先前卷存之證據，經單獨或2種證據綜合判斷，均足以推翻原判決所認定之犯罪事實，重新認定伊並無違反政府採購法犯行，而改為諭知伊無罪之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審。
三、原裁定以：⑴、原判決依憑證人蔡克詮、 魏宗德 、 江子政 、 蔡崇興 等人所為不利於抗告人之證詞，及卷附國震中心、財團法人國家實驗研究院、內政部建築研究所等函文、國立臺中技術學院補強工程挫屈束制斜撐性能需求及施工說明圖說、國立臺中技術學院修復工程設計監造標案決標公告、制震阻尼器製造合約書、挫屈束制斜撐買賣合約書及相關標案資料等相關證據資料，經綜合判斷，因認抗告人對於「挫屈束制斜撐」產品性能及施工說明所設計之系爭條件一及系爭條件二等規定，係就機關或學校所擬採購產品之材料及規格為不當限制，而認定抗告人確有本件違反政府採購法之違法限制圖利犯行，已說明其證據取捨及得心證之理由，對於抗告人所辯何以均不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明，俱有原案件卷附相關證據資料可稽。⑵、抗告人雖提出再證4至再證8等證據資料，主張「挫屈束制斜撐構件」屬於「消能元件」，而非結構系統之構件，故系爭條件一及系爭條件二均符合「耐震設計規範」第10章之規定，以及「挫屈束制斜撐」等被動「消能元件」，於量產前及生產前本須經過實體試驗及性能保證測試，市場上生產「挫屈束制斜撐」產品之廠商已自行施作實體試驗及性能保證測試，故系爭條件二亦未不當增加得標廠商成本云云。惟①依「耐震設計規範」第10章之10.5.5節「消能系統須具有適當之防火保護，使其防火時效與建築物之柱、梁、牆、樓版或其它構材之防火時效一致」之規定，係指消能系統應透過其他保護措施以具備防火功能，並非要求「消能元件」本身須具備一定之防火能力，更非僅限制特定類型或使用特定材料之消能系統始應具有適當之防火保護，而係將各種不同類型之消能系統均包含在內。又「挫屈束制消能斜撐」可區分為「全鋼型」及「複合型」兩類。其中僅「複合型挫屈束制斜撐」須使用「脫層材料」，然其功能係為確保水泥砂漿與鋼核心之間有一定均勻間隙，該「脫層材料」在水泥乾固後即不再有任何結構功能，亦可銷毀；故「複合型挫屈束制斜撐」之製造與組裝均採銲接作業，並不因「脫層材料」熔解或剝離而影響其制震效果，且銲接所產生之高溫亦未見使水泥砂漿發生開裂情形，有原案件卷附證人蔡克詮之證詞及國震中心函文可稽。足見「複合型挫屈束制斜撐」所使用之「脫層材料及無收縮水泥」，並無須能承受1000℃以上高溫之必要，該「脫層材料」於水泥乾固後既可銷毀，且不曾發生背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象。因此，抗告人所設計之系爭條件一，亦即對於「挫屈束制斜撐」如有使用脫層材料及無收縮水泥時，須能承受1000℃以上高溫，以避免產生背膠剝離及無收縮水泥開裂等現象之規定，與前開「耐震設計規範」第10章關於消能系統應具有適當防火保護之規範目的無關，且該條件所為之材料、規格限制，係對使用「脫層材料、無收縮水泥」之「複合型挫屈束制斜撐構件」為不必要且不合理之限制，無異已排除「複合型挫屈束制斜撐構件」，而限制廠商僅能使用「全鋼型挫屈束制斜撐構件」，已有就機關或學校所擬採購產品之材料及規格為不當限制競爭之情形，原判決就此部分已說明其所憑證據及得心證之理由。是縱令抗告人提出再證4所示新證據，主張「挫屈束制斜撐構件」屬「耐震設計規範」第10章所指之「消能元件」，亦不足以推翻原判決對於抗告人就「挫屈束制斜撐構件」所為系爭條件一之材料及規格設計，對於「挫屈束制斜撐」產品，已排除「複合型」之產品，而限制廠商僅能使用「全鋼型」之產品，確有違反政府採購法所為禁止不當限制競爭規定之認定。②系爭條件二，雖要求承包廠商以提出性能保證測試即「三向地震模擬振動台測試資料」為原則，在缺乏該項資料之情況下，亦例外容許廠商可依照「耐震設計規範」第10章相關規定，針對不同尺寸之「挫屈束制斜撐」各抽1支進行實體試驗，作為替代方案。然本件建築工程得標廠商係營造廠，並非「挫屈束制消能斜撐構件」之製造或供應商，本難期待其先自行將各材料廠商所製造之「挫屈束制消能斜撐」產品進行實體試驗，而承擔所需耗費之時間、費用及風險，因此多係選擇市場上已符合得標工程所需之產品，而非自費進行實體試驗。縱令生產「消能元件」之廠商對其產品本應經過測試，但在不確定能否取得與營造商之買賣合約，且無法擔保其先行測試內容能符合營造商採購規範之前提下，亦難以想像製造該產品之廠商會願意先支付高額之測試費用，將自家產品送至相關單位測試之可能。是系爭條件二就「挫屈束制斜撐」產品應提出之測試資料，雖有兩種選擇，且其中實體試驗之要求，亦無違反「耐震設計規範」規定之情形，然依本件案發當時之工程採購期程，殊難想像廠商有自行進行實體試驗之可能，縱令廠商選擇採用性能保證測試方式提出「三向地震模擬振動台測試資料」，惟案發當時僅有證人蔡崇興研發取得專利之「挫屈束制消能斜撐」符合規範，而該專利已包含在隔減震有限公司生產之「強化式挫屈束制消能斜撐」產品中，因此在系爭條件二之要求下，除隔減震有限公司所生產之「全鋼型挫屈束制斜撐」產品外，並無符合該條件之其他廠商產品可供選擇，業經原判決說明其所憑證據及得心證之理由。而抗告人迄今仍無法提出案發當時除隔減震有限公司外，尚有其他別家公司有生產符合系爭條件一及系爭條件二之「挫屈束制斜撐」產品等證據資料，因認系爭條件二雖提供2種測試方式供廠商選擇，然僅徒具形式，故抗告人所提出再證5至再證8等證據資料，亦不足以推翻系爭條件二在實質上已對得標廠商選購「挫屈束制斜撐」產品加以限制之認定結果。從而，抗告人聲請本件再審所提出之上開理由及證據，均不足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實及罪名，而得以使抗告人受無罪或輕於原確定判決所認定罪名之判決，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定聲請再審之要件不符，因認抗告人本件再審之聲請為無理由，而裁定駁回其聲請，經核於法尚無違誤。
四、抗告人抗告意旨略以：系爭條件一對於「消能元件」本身應具備一定防火能力之規定，並無違反「耐震設計規範」第10章之規定，縱令該條件已排除「複合型挫屈束制斜撐」產品，惟當時市面上已有多家全鋼型產品，故系爭條件一之設計，應非不當限制競爭。又系爭條件二對得標廠商就「挫屈束制斜撐」產品可選擇提供「三向地震模擬振動台」之性能保證測試或實體試驗等資料，應符合「耐震設計規範」第10章之規定，況且廠商在生產或量產「挫屈束制斜撐」產品之前，本應完成實體試驗或測試，市場市亦不可能僅有一家廠商完成試驗或測試，因此系爭條件二之規定內容，自非不當限制競爭，可見伊並無原判決所認定就「挫屈束制斜撐」產品之材料及規格為不當限制競爭。原審未審酌上情及綜合判斷上開證據資料，遽認伊所提出之證據資料均不足以動搖原確定判決所認定之事實，而駁回伊本件再審之聲請，顯有不當云云。惟「耐震設計規範」第10章關於消能系統均應具有適當之防火保護，並非限制特定類型或使用特定材料之消能系統始應具有適當之防火保護，亦非要求「消能元件」本身須具備一定之防火能力，且「複合型挫屈束制斜撐」產品所使用之脫層材料及無收縮水泥本無具有承受1000℃以上高溫之必要，故系爭條件一即對「複合型挫屈束制斜撐」產品所使用之脫層材料及無收縮水泥為不合理之限制及要求，已排除「複合型挫屈束制斜撐」產品，而限制廠商僅能使用「全鋼型挫屈束制斜撐」之產品，且依案發當時之工程採購期程暨僅蔡崇興研發取得專利權之「挫屈束制消能斜撐」符合規範，該專利並已包含在隔減震有限公司之「強化式挫屈束制消能斜撐」產品內，以及抗告人於原案件偵審期間始終未能提供其他於案發當時有合法生產或銷售符合系爭條件二規定之相關廠商資料供法院審酌等情，因認本件案發當時已無其他廠商可提供「三向地震模擬振動台」之性能保證測試，或在該採購期程內自行進行實體試驗之資料，而認定系爭條件一及系爭條件二顯已就機關或學校所擬採購產品之材料及規格刻意為不當限制競爭，業經原判決綜合原案件卷附相關證據資料，逐一剖析論述綦詳。縱令「耐震設計規範」第10章規定消能系統在生產製造應經過實體試驗及性能保證測試證實，惟原案件審理期間抗告人始終未能提出有合法生產或銷售符合系爭條件二之其他廠商資料，且迄今仍未提出案發當時另有其他合法生產或銷售符合系爭條件二之「全鋼型挫屈束制斜撐」」產品廠商資料。原裁定亦詳述上開「耐震設計規範」之規定，何以尚不足以動搖原判決綜合該案卷附相關證據資料調查結果所認定抗告人之犯罪事實，抗告人執此指摘原裁定不當，尚難認為有理由。綜上，本件抗告人抗告意旨並未具體指明原裁定究竟有如何違法或不當之情形，亦未提出任何在客觀上足以動搖原確定判決所認犯定罪事實之新證據或新事實以供原審審酌，徒執其在原審聲請再審之同一事由，再事爭執，而任意指摘原確定判決違誤，並據以請求撤銷原裁定而准其聲請再審，其抗告自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國111年8月11日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林英志法官蔡憲德法官楊力進法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年8月15日