臺灣高等法院臺中分院111年度金上訴字第1115號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年金上訴字第1115號刑事判決

裁判日期：民國111年08月17日

裁判案由：違反組織犯罪防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度金上訴字第1115號上訴人即被告 黃韋銓 選任辯護人 張禎云 律師上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第854號中華民國111年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第8869、9872、9890號、110年度少連偵字第114號；移送併辦案號：110年度偵字第12259、12260號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於指揮犯罪組織（含附表一編號1）部分及所定之執行刑，均撤銷。
丙○○犯指揮犯罪組織罪，處有期徒刑參年拾月。
其餘上訴駁回。
前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年肆月。
事實
一、丙○○（綽號 阿明 ）於民國109年間某日起，加入身分不詳，綽號「 森哥 」、「文哥」之成年人所組成之3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性或牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織，負責聯繫、調配車手提領款項及收取贓款，並將詐欺所得贓款回繳上游之工作，而實際指揮本案詐欺集團旗下之車手集團。嗣 王靖 閎（綽號「 耶穌 」）、 張皓翔 、 柯程元 （綽號「元元」）、 洪彥麒 （綽號「非凡」、「平凡」）、 鄭曉陽 及 曹祐睿 等人（ 王靖閎 、張皓翔、柯程元、洪彥麒、鄭曉陽及曹祐睿均另案判決）陸續基於參與犯罪組織之犯意，先後加入該車手集團，謀議分工後即由丙○○指揮王靖閎、張皓翔、柯程元、洪彥麒、曹祐睿及鄭曉陽至特定地點收取詐騙被害人交付之包裹，及以詐騙被害人交付之提款卡至自動櫃員機提款。洪彥麒、曹祐睿擔任風險性最高之取包取款車手（1號人員）；柯程元、鄭曉陽擔任第一層收水人員（2號人員），並負責監督取包取款車手；王靖閎則擔任第二層之收水人員（3號人員）。柯程元、鄭曉陽取得洪彥麒、曹祐睿取得之財物及現金後交付予王靖閎，王靖閎再自行或輾轉將財物交付予丙○○。另張皓翔則負責 把風 、監督、算錢、訂旅館等工作，並協助丙○○下達指示予集團中之1號、2號、3號人員。
二、嗣丙○○、王靖閎、張皓翔、柯程元、洪彥麒、鄭曉陽、曹祐睿與「森哥」所屬之詐欺集團成員有如下之犯行：
㈠共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用政府機
關及公務員名義詐欺取財罪、一般洗錢、行使偽造公文書之犯意聯絡，由丙○○於110年5月12日前，接獲「森哥」之通知，得知翌日在宜蘭將有被害人受騙交付財物，隨即聯絡王靖閎、張皓翔、柯程元、洪彥麒等人準備行動。張皓翔即向不知情之吳○○、林○○借得車牌號碼000-0000號黑色賓士自用小客車，然後由張皓翔駕駛該自用小客車於5月12日凌晨搭載丙○○、王靖閎、柯程元及洪彥麒出發北上。5月12日抵達宜蘭後，由張皓翔以其身分證登記入住宜蘭縣○○鎮○○路000號之「○○○○旅館」，休息準備。「森哥」所屬之詐欺集團成員即於附表一編號1所示之時間，以附表一編號1所示之詐欺方式，對丁○○施以詐術，致丁○○陷於錯誤，而於附表一編號1所示之時間，將附表一編號1所示之財物放置於宜蘭縣○○鄉○○路○○巷0號外之花盆內，由洪彥麒於附表一編號1所示之時間取走，並留下偽造之附表四所示公文書以取信丁○○，以此方式行使偽造之公文書，足以生損害於丁○○、臺灣士林地方法院與臺灣士林地方檢察署之公文書的公信力及其上遭偽造印文之檢察官、書記官。
㈡又共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務
員名義詐欺取財罪及一般洗錢之犯意聯絡，由「森哥」所屬之詐欺集團成員於附表一編號2所示之時間，以附表一編號2所示之方式對甲○○施以詐術，致甲○○陷於錯誤，分別附表一編號2所示之時間，將附表一編號2所示之財物放置於宜蘭縣○○鄉○○路0號對面之花圃，由洪彥麒於附表一編號2所示之時間取走。
㈢洪彥麒於出面拿取丁○○、甲○○之現金、存摺及提款卡時，柯
程元均在旁監視、把風。 嗣洪彥麒 取得丁○○、甲○○之財物後，立即將財物交付予柯程元。柯程元再將財物拿到車牌號碼000-0000號自用小客車旁，將財物交付予車上之王靖閎及張皓翔，王靖閎及張皓翔再將財物轉交予丙○○。
共輾轉交付贓款143萬9000元，而製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在。嗣又共同基於以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意聯絡，丙○○即指示柯程元將丁○○之提款卡交付予洪彥麒，讓洪彥麒至附近之自動櫃員機提款，洪彥麒即於附表二所示之時間，至附表二所示之地點，提領丁○○上開2個帳戶內之存款。洪彥麒提款時，柯程元仍在自動櫃員機附近進行監視及把風。洪彥麒提領完附表二之款項後，將提領所得之金額均交付予柯程元。柯程元再透過王靖閎、張皓翔轉交予丙○○。接著由張皓翔駕駛上揭車輛搭載丙○○及王靖閎回到彰化，洪彥麒及柯程元則另外搭計程車返回彰化，藉以避嫌。嗣返回彰化後，丙○○於同年5月14日22時許，在彰化縣○○市○○路00巷0號1樓之租屋處，將丁○○之提款卡交付予鄭曉陽及曹祐睿，讓鄭曉陽指示曹祐睿去自動櫃員機提款。曹祐睿遂於附表三所示之時間，乘坐由少年顧○○（93年7月生，所涉詐欺取財等罪嫌部分，另案由原審法院○○法庭審理）所騎乘之車牌號碼000-0000號重機車至附表三所示之地點，提領丁○○上開2個帳戶內之存款。鄭曉陽則騎乘車號000-0000重機車跟隨，於曹祐睿提款時，鄭曉陽及顧○○即在自動櫃員機附近進行監視及把風。嗣曹祐睿提款後將現金交付予鄭曉陽，接著鄭曉陽與曹祐睿共同至彰化縣139縣道之某巷內，將提領之現金交付予王靖閎，王靖閎再轉交予丙○○。
三、案經丁○○、甲○○訴由彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力方面
一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。故以下本院所援引被告丙○○以外之人於警詢時之陳述，依前揭說明，於被告違反組織犯罪防制條例之部分，均無證據能力。
二、犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。
本判決以下於認定組織犯罪防制條例以外之罪名所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌其作成之情況並無違法或不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告丙○○犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書、一般洗錢及以不正方法由自動付款設備取得他人財物部分：
此部分犯罪事實，業據被告丙○○於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即共同被告王靖閎、張皓翔、柯程元、洪彥麒、曹祐睿、鄭曉陽於警詢、偵查中之證述（見A卷第85至91頁、第93至95頁、第103至108頁、第173至179頁、第194頁、第274至280頁、第284至285頁、B卷第344至349頁、第352至354頁、第401至405頁、第417至419頁、第509至511頁、第517至519頁、C卷第22至26頁、第36至43頁、第83至84頁、D卷第14至19頁、第85至89頁、G卷第105至108頁）及證人林○○、吳○○於警詢及偵查中之證述（見B卷第629至631頁、第649至652頁、C卷第76頁）大致相符，並有FACETIME對話紀錄、共同被告張皓翔於「○○○○旅館」留存之身分證正反面照片、旅館收款帳目明細（見F卷第37至55頁、H卷第125至127頁）及如附表一至三「證據及出處欄」所示之證據在卷可憑，足認被告此部分之任意性自白核與事實相符，應足採信。
二、被告指揮犯罪組織部分：㈠訊據被告矢口否認有何指揮犯罪組織之犯行，辯稱：我是參與犯罪組織，並不是指揮犯罪組織云云。經查：
⒈按組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起
、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。又詐欺集團之分工細緻，不論電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別如有3人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責人，尤其是電信流之負責人，縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示而為、所轄人員非其招募、薪資非其決定，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，然其於整體詐欺犯罪集團中，係居於指揮該流別行止之核心地位，且為串起各流別分工之重要節點，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項所指「指揮」犯罪組織之人，與僅聽取號令，而為行動之一般成員有別（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。
⒉依證人即共同被告王靖閎、張皓翔、柯程元、曹祐睿、鄭曉陽之具結證述，可證被告確有指揮犯罪組織之犯行：
⑴證人王靖閎於偵查中具結證稱：我是負責收水的人，下游
人員提領錢交給我，我再交給上游的人，我是從曹祐睿、鄭曉陽及柯程元收過錢，再將錢轉交給丙○○，被害人身處的位置是丙○○告知的，我們就一起過去， 黃韋詮 會告訴車手說拿到提款卡後就到附近的銀行、超商的提款機提領，領完後會先拿給柯程元，柯程元再拿來給我們等語（見D卷第14至16頁）。110年5月12日我有和丙○○、張皓翔等人一起去宜蘭，5月13日洪彥麒拿到詐騙包裹以後就交給柯程元，柯程元交給我，我再交給丙○○，我所加入的詐騙集團都是聽丙○○指揮等語（見D卷第85至89頁）。⑵證人張皓翔於偵查中具結證稱：我約在110年1、2月間加入
詐騙集團，我跟在丙○○旁邊，車手會以微信或飛機等通訊軟體報告丙○○說已經就定位，有時丙○○在忙，我就以手機回報車手，他們到定點我就會回好或收到，110年5月12日丙○○說要去宜蘭玩，我和洪彥麒、王靖閎及柯程元一起去，洪彥麒於宜蘭提款時，我都與丙○○在附近的車上，丙○○會派王靖閎在車手提款附近顧著，王靖閎拿到錢後，會在車內將錢交給丙○○等語（見C卷第22至25頁）。⑶證人柯程元於偵查中具結證稱：110年5月12日當天，丙○○
、張皓翔、王靖閎開車來載我和洪彥麒，到宜蘭後先找汽車旅館休息，隔天早上丙○○收到微信群組有單可以收錢，就由丙○○下指令，當時由洪彥麒去收包裹，丙○○叫我下車去顧洪彥麒有無收包裹，洪彥麒收到包裹後，先在沒有人的地方，由我拆開包裹，裡面有提款卡、錢和存摺，我就把提款卡交給洪彥麒，現金和存摺交給丙○○，王靖閎和張皓翔是去監視我和洪彥麒提款和取包裹的過程，洪彥麒提款後均交給我，我再交給王靖閎，王靖閎再交給丙○○等語（G卷第105頁至107頁）。
⑷證人曹祐睿於偵查中具結證稱：110年5月14日22時許，丙○
○用微信叫我和鄭曉陽去○○公園附近拿提款卡，並且用微信將提款卡密碼告訴我，等到5月15日0時許，丙○○通知我去提款，我領完後將錢交給鄭曉陽，張皓翔都跟在丙○○旁邊，類似秘書的角色等語（見C卷第36至39頁）。⑸證人鄭曉陽於偵查中具結證稱：我在110年3月下旬加入詐
騙集團，110年5月15至17日告訴人丁○○提款卡都是曹祐睿去提領，當時是丙○○叫我們去○○公園附近他的租屋處，由丙○○將提款卡交給我，我和丙○○都是用飛機通訊軟體聯絡，當時丙○○指派曹祐睿去提款，所以不是我去提款，丙○○叫我把風，提款後我把錢拿到139縣道或台北富邦銀行○○分行附近的快炒店交給王靖閎等語（見C卷第40至42頁）。
⑹觀諸證人王靖閎、張皓翔、柯程元、曹祐睿、鄭曉陽前開
證述，就被告等人於宜蘭領取包裹、提領告訴人所交付提款卡帳戶內款項及如何將取得之贓款交付之過程，彼此互核相互一致。且證人王靖閎等人與被告間並無特別之親密關係或恩怨，復均坦承犯罪，衡情應無誣陷被告之必要。
參以被告於原審接押訊問時供稱：這個詐欺集團是由「森哥」發起的，他當時就有告訴我和張皓翔作業方式，這個車手集團是由我帶頭，由我與「森哥」接洽，告訴人丁○○遭詐騙的過程我知道，是我在○○租屋處將告訴人丁○○的提款卡交給鄭曉陽及曹祐睿，並由曹祐睿提領後將現金交給鄭曉陽，鄭曉陽再交給王靖閎，王靖閎再交給我等語（見原審卷一第77至81頁）；復於原審審理時供稱：我有找王靖閎和張皓翔參與本案，我們領到的錢最後都會上交給「森哥」，工作的單也是他派出來的，110年5月12日我接獲「森哥」通知要去宜蘭執行任務，我就和王靖閎、柯程元、洪彥麒、張皓翔共乘黑色賓士入住○○的汽車旅館，隔天由洪彥麒拿取告訴人的存摺、提款卡和現金，其他人拿給我後，我再將錢上交給「森哥」等語（見原審卷三第96至97頁），被告已坦承有加入「森哥」所屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織的詐欺集團，約定擔任收取各該車手提領詐欺所得款項之「車手頭」工作，並與王靖閎、張皓翔、柯程元、洪彥麒前往宜蘭收取告訴人丁○○、甲○○遭詐欺而交付之存摺、提款卡及現金等情，與前揭證人所證述之情節均相符，堪認前揭證人所為證述，應屬事實，足以採信。準此，被告加入詐欺集團，且居間聯繫車手提領款項、收取贓款並上繳贓款，於整體詐欺過程中，實際可決定主導犯罪組織之組成、提領贓款的人別及交付贓款流程，實際指揮該組織，與僅聽取號令，而為行動之一般成員有別，應成立組織犯罪防制條例第3條第1項前段指揮犯罪組織罪，甚為明確。
㈡綜上所述，被告此部分之所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其指揮犯罪組織之犯行堪可認定。
三、論罪科刑㈠按公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3
項定有明文。而刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，其將文書傳真列印或影印者，於吾人實際生活上可替代原本使用之情形，不乏其例，故行為人將偽造之文書傳真列印或影印後持以行使，認為具有與原本相同之信用性者，與行使原本無異，非不得為犯刑法上偽造文書罪之客體。又公文書本不以使用印文為必要，若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作機關或內部單位不存在，或所表現之印影與製作機關名義不符，然社會上一般人因無法充分辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。查附表四所示之文書，從形式上觀察，已表明係由臺灣士林地方法院、臺灣士林地方檢察署所製作，且內容與公務員職務上事項有關，即令該院內部並無「公證執行處」單位，惟客觀上顯有使人誤信為公務員職務上所製作文書之虞，屬偽造之公文書。而本案詐欺集團成員將上開偽造之公文書留放在告訴人丁○○放置遭詐欺財物之現場予丁○○而行使之，依當時情況，係在表彰與原本相同之信用性，而與行使原本無異，自屬行使偽造公文書之行為，足以生損害於丁○○及臺灣士林地方法院、臺灣士林地方檢察署核發公文書之公信力其上遭偽造印文之檢察官、書記官。，至為明確。
㈡次按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得
他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。準此，與被告具犯意聯絡之共同被告洪彥麒、曹祐睿持詐欺取得之告訴人丁○○之提款卡，於附表二、三所示之時間、地點，冒充帳戶所有人本人並輸入此等帳戶之提款密碼，而由自動櫃員機盜領此等帳戶內之款項，自屬以不正方法由自動付款設備取得他人之物。
㈢故核被告就事實欄所示指揮犯罪組織之所為，係犯組織犯罪
防制條例第3條第1項前段指揮犯罪組織罪；就告訴人丁○○被害部分，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪、刑法第216、211條之行使偽造公文書罪、刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；另就告訴人甲○○被害部分，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。
被告參與犯罪組織後，另有指揮該犯罪組織之行為，其參與犯罪組織之低度行為，為其指揮犯罪組織之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖認被告就前揭犯罪事實均係構成洗錢防制法第15條第1項第2款之特別洗錢罪，然此部分業經原審公訴檢察官當庭更正起訴法條（見原審卷二第201頁、卷三第85頁），法院復已告知被告更正後所犯罪名，自無庸變更起訴法條，附此敘明。
㈣按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年度上字第862號判決意旨參照）；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年度台上字第2135號判決要旨參照）。又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年度台上字第2364號判決意旨參照）；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號判決意旨參照）。被告與「森哥」、「文哥」、王靖閎、張皓翔、柯程元、洪彥麒、曹祐睿、鄭曉陽、少年顧○○及該詐欺集團其他成員間，就前揭指揮犯罪組織以外之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益
，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判決意旨參照）。被告及詐欺集團成員於如事實欄二及附表二、三所示時、地先後去電告訴人丁○○、甲○○，向丁○○、甲○○訛詐財物，及多次提領丁○○帳戶內之款項，就不同被害人各係於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會通念，均應評價為數個舉動之接續進行，俱為接續犯，應分別論以1罪。
㈥刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於
避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。如附表一編號1之加重詐欺取財犯行，為被告本案經起訴之首次加重詐欺取財犯行，依上揭說明，被告係以一行為同時觸犯組織犯罪防制條例第3條第l項前段之指揮犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪、刑法第216、211條之行使偽造公文書罪、刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之指揮犯罪組織罪處斷。另附表一編號2之犯行，同上所述，亦係以一行為同時觸犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。
㈦被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，被害人不同，應予分論併罰。
㈧按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所規定，成年
人利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪，而加重其刑者，固不以其明知所利用或共同實施犯罪者為兒童及少年為必要；但如非明知，仍以該成年人有利用或與兒童及少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見其利用或共同實施犯罪者係兒童及少年，且與之實施犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院102年度台上字第1914號判決意旨參照）。經查，被告於本案行為時為成年人，然被告於原審審理時陳稱：我不認識顧○○等語（見原審卷三第98頁），而顧○○於警詢時亦供稱其乃係由同案被告曹祐睿邀約前往把風等語（見B卷第571頁），則依卷內事證無從認定被告認識顧○○或對其為少年之事有所知悉或預見，自無法依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈨被告及其辯護人辯稱：被告對於指揮犯罪組織犯行，應有自
白，應依組織犯罪防制條例第8條第1項規定減輕或免除其刑云云。惟所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂，乃指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意而言。所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。而被告於偵查及審判中均否認有「指揮」犯罪組織之事實，而僅供承其客觀上參與該詐欺集團犯罪組織之事實，而此非係法律評價之爭執，是被告於偵查及法院審理時均未自白「指揮」犯罪組織之犯行，自難依組織犯罪防制條例第8條第1項規定減輕或免除其刑。
至被告所犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，曾於偵審中自白，原應依洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，惟此部分與指揮犯罪組織罪、加重詐欺取財罪想像競合後，係從一重之指揮犯罪組織罪或加重詐欺取財罪處斷，自無從適用上開規定予以減輕其刑，惟其此部分自白之犯罪後態度，仍作為法院量刑之參考。
㈩組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於
刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」業經司法院釋字第812號解釋認上開規定「就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」亦即自110年12月10日（公布日)起失其效力，附此敘明。
三、上訴駁回部分原審認被告如附表一編號2所示犯行罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值年輕力壯之際，竟不思循正當途徑獲取財物，率而參與詐欺犯罪組織，並指揮車手領取告訴人甲○○遭詐欺而交付之財物，除致告訴人受有前揭損失而侵害其財產法益外，並嚴重破壞社會大眾彼此間之信任基礎及交易秩序，所生危害非輕，實有不該；且被告方於109年5月27日因加重詐欺取財案件經臺灣雲林地方法院予以論罪科刑，素行難認良好，兼衡被告自述其高職畢業，入監前擔任廚師，未婚，無子女，母親於2年前過世，目前與父親、外祖父同住之智識程度、家庭生活與經濟狀況（見原審卷三第99頁）及其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，就附表一編號2之加重詐欺取財罪部分量處有期徒刑2年，復為後述相關之沒收說明。經核原判決此部分之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重云云，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審就被告此部分之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。是被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分原審認被告指揮犯罪組織犯行及附表一編號1之犯行罪證明證，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審認不能證明被告有發起、主持犯罪組織犯行（另起訴書未記載操縱犯罪組織之事實，應認並未起訴操縱犯罪組織罪），此部分原應為無罪之諭知，惟因與經起訴且論罪之指揮犯罪組織犯行有高度、低度之吸收關係，在審判上不可分，即應「不另為無罪之諭知」。惟原審僅於論述中敘明不構成發起、主持（及操縱）犯罪組織之理由，而未為「不另為無罪之諭知」，尚有未合。被告上訴意旨否認有指揮犯罪組織犯行，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。且原所定之應執行刑亦失所附麗，應予一併撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值年輕力壯之際，竟不思循正當途徑獲取財物，率而參與詐欺犯罪組織，並指揮車手領取告訴人丁○○遭詐欺而交付之財物，除致告訴人受有前揭損失而侵害其財產法益外，並嚴重破壞社會大眾彼此間之信任基礎及交易秩序，所生危害非輕，實有不該；且被告方於109年5月27日因加重詐欺取財案件經臺灣雲林地方法院予以論罪科刑，素行難認良好，兼衡被告自述其高職畢業，入監前擔任廚師，未婚，無子女，母親於2年前過世，目前與父親、外祖父同住之智識程度、家庭生活與經濟狀況（見原審卷三第99頁）及其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另審酌被告各次犯罪時間相近，犯罪手段、方式及罪質相同，兼衡其各次情節與被害人所受財產損失等情況，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，就上訴駁回部分所處之刑及撤銷改判部分所處之刑，定其應執行之刑如主文第4項所示。
五、沒收之說明㈠偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑
法第219條定有明文。刑法第219條之規定，係採義務沒收主義，且係絕對義務沒收，凡偽造之印文或署押，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，除能證明已經毀滅者外，所偽造之印章、印文或署押，均應依法宣告沒收（最高法院94年度台上字第3518號判決意旨參照）。被告及所屬詐欺集團成員於附表四所示文件上偽造之如「偽造之印文欄」所示印文，依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，沒收之。至附表四所示偽造之公文書3紙，雖為被告及所屬詐欺集團用以犯本案所用之物，然已交付告訴人丁○○，非屬被告及共犯所有，故不予宣告沒收。
㈡供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。扣案之蘋果廠牌IPhone8手機1支（含門號00000000000號SIM卡1枚）、黑莓聯名卡1張、台灣大哥大SIM卡2枚，均為被告所有供其作為與其他詐欺集團成員聯繫之用，爰依上開規定宣告沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。本案被告自承本案之犯罪所得為所取得贓款之2％，且均已取得等語（見原審卷三第99頁），足認被告之犯罪所得為51,008元（計算式：2,550,400×0.02＝51,008），其犯罪所得雖未扣案，仍應依前揭規定予以宣告沒收，於全部或一部不能執行或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣被告於本案中係擔任車手頭，然取得之款項除上開犯罪所得
外均已轉交詐欺集團上手，對於本案洗錢標的之財產並未曾取得任何支配占有，且被告於本案中非居於主導犯罪之地位，倘若仍依洗錢防制法第18條第1項予以沒收本案洗錢標的之財產，顯然過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
㈤被告之其餘扣案物，依卷內事證均難認與本案有何關聯，故均不予宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告丙○○關於前開違反組織犯罪防制條例犯
行，有自109年間某日起，發起、主持該車手集團，因認被告丙○○另涉有組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持犯罪組織罪嫌云云。
㈡起訴書於論罪時認被告有操縱犯罪組織之行為，惟其犯罪事
實並無操縱犯罪組織之事實，原難認已有起訴「操縱」犯罪組織罪。另按組織犯罪防制條例第3條第1項前段，對於發起、主持、操縱、指揮犯罪組織等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收遏制之效。所謂「發起」，係指倡導發動；「主持」，係指主事把持；而「指揮」犯罪組織者，雖非「主持」，然就某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與同條項後段之「參與」犯罪組織之人，係聽取號令，實際參與行動之一般成員有別(最高法院111年度台上字第2670號、111年度台上字第1266號判決意旨參照)。被告係受詐欺集團之「森哥」指揮而分派工作予車手，並非有首先倡議而發動，自難認有發起犯罪組織之行為。又此車手集團僅係從屬本案詐欺集團，從事分工中之一環，非與數個不同詐欺集團配合領取款項而獨立存在，被告於詐欺集團內雖就車手之領款任務，得指使命令車手集團成員，然並非詐欺組織中可決定組織走向等重大事項之主事把持者，故亦難認屬主持犯罪組織之人。是尚難認被告有發起、主持犯罪組織之犯行，此部分既不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人以此部分與有罪之指揮犯罪組織犯行間，有高度、低度之吸收關係，為實質上一罪，在審判上不可分，爰不另為無罪之諭知。
七、移送併辦部分（臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第12259、12260號）之犯罪事實，與起訴經認定有罪之犯罪事實相同，為事實上同一案件，法院自得予以審理。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第216條、第211條、第339條之2第1項、第55條、第51條第5款、第219條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳鼎文提起公訴及移送併辦，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年8月17日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官高增泓法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官吳麗琴中華民國111年8月17日附錄論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第339條之4第1項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
刑法第339條之2第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
洗錢防制法第14條第1項有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
編號告訴人詐欺方式放置時間放置地點（即取包裹地點）交付財物（即包裹內之物品）取包裹人取包裹時間證據及出處1丁○○成年詐欺集團成員於110年5月13日10時9分許起陸續來電，冒用「中華電信員工」、「警察單位王隊長」、「臺灣士林地方檢察署」等名義，向丁○○誆稱其涉嫌將電話門號及帳戶提供予詐騙集團使用，須按照指示將提款卡及存摺交付監管云云，致丁○○陷於錯誤，於右列時間將右列財物放置於右列地點。110年5月13日11時許宜蘭縣○○鄉○○路○○巷0號外之花盆內丁○○所有之①台北富邦商業銀行○○分行帳號0000000-0000000號帳戶存摺及提款卡、②中華郵政股份有限公司○○郵局帳號0000000-0000000號帳戶存摺及提款卡。洪彥麒110年5月13日12時許（起訴書誤載為11時許）①證人即告訴人丁○○於警詢之證述（見B卷第661至664、665至666頁）。②路口監視器錄影畫面翻拍照片（見B卷第366至367頁）。③偽造之「台北士林地方法院法院公證款」、「臺灣臺北地方法院士林地檢署強制性資產凍結執行書」、「臺灣士林地方法院地檢署刑事傳票」影本各1紙（見B卷第670至672頁）。④丁○○○○郵局帳戶之交易明細（見B卷第669頁）。110年5月14日11時許宜蘭縣○○鄉○○路○○巷0號外之花盆內現金新臺幣322,000元洪彥麒110年5月14日11時許後某時2甲○○成年詐欺集團成員於110年5月13日12時前某時許起陸續來電冒用「高雄市警察局鼓山分局小隊長林○○」、「高雄地檢署主任檢察官張○○」之名義，向甲○○誆稱其涉及洗錢等罪，需將錢交付監管云云，致甲○○陷於錯誤，於右列時間將右列財物放置於右列地點。110年5月13日12時許宜蘭縣○○鄉○○路0號對面之花圃現金新臺幣453,000元洪彥麒110年5月13日15時許（起訴書誤載為12時許）①證人即告訴人甲○○於警詢之證述（見B卷第673至675頁）。②路口監視器錄影畫面翻拍照片（見B卷第374至387頁）。③放置處現場照片（見B卷第388至389頁）。④甲○○之合作金庫銀行帳戶、中華郵政帳戶之存摺封面及內頁交易明細影本（見B卷第676至679頁）。110年5月14日12時許宜蘭縣○○鄉○○路0號對面之花圃現金新臺幣664,000元洪彥麒110年5月14日12時許附表二：（共同被告洪彥麒提領情形）編號提領時間提領地點提款帳戶提領金額證據及出處1110年5月13日13時9分、13時10分許宜蘭縣○○鄉○○路0段000號（上海銀行提款機）丁○○之富邦銀行帳戶①20,000②20,000(共40,000元)①共同被告洪彥麒於警詢之供述（見B卷第347至348頁）。②共同被告柯程元於警詢、偵查中之供述（見A卷第278頁、G卷第106至107頁）。③左列提款地點之ATM監視錄影畫面翻拍照片（見B卷第390至396頁、H卷第135至142頁）。④路口監視器錄影畫面翻拍照片（見B卷368至372頁）。⑤丁○○富邦銀行帳戶、○○郵局帳戶之交易明細（見B卷第668至669頁）。2110年5月13日13時12分、13時42分許宜蘭縣○○鎮○○路0段000號（統一超商○○門市之中國信託銀行提款機）丁○○之富邦銀行帳戶①20,000元②20,000元(共40,000元)3110年5月13日13時34分、14時14分、14時15分許宜蘭縣○○鎮○○路0段000號（全家超商○○○○店之台新銀行提款機）丁○○之富邦銀行帳戶①20,000元②20,000元③9,000元(共49,000元)4110年5月13日13時48分許、110年5月14日0時18分、0時19分、0時21分、0時22分、0時23分、0時24分許宜蘭縣○○鄉○○路00號（全家超商○○○○店之國泰世華銀行提款機）丁○○之富邦銀行帳戶①20,000元②20,000元③20,000元④20,000元⑤20,000元⑥20,000元⑦20,000元(共140,000元)5110年5月14日3時34分許宜蘭縣○○鄉○○路0段000號（統一超商○○門市之中國信託銀行提款機）丁○○之富邦銀行帳戶20,000元6110年5月13日14時36分、14時37分、14時38分、14時39分許宜蘭縣○○鎮○○路000號（富邦銀行○○分行提款機）丁○○之○○郵局帳戶①20,000元②20,000元③20,000元④20,000元⑤20,000元⑥20,000元⑦9,000元(共129,000元)7110年5月13日17時20分許、110年5月14日0時52分許宜蘭縣○○鄉○○路0段000號（○○○○○郵局宜蘭00支局提款機）丁○○之○○郵局帳戶①20,000元②8,400元(共28,400元)合計：洪彥麒總計提領446,400元。備註：起訴書就提領金額均有低於100元之數額之記載，然被告洪彥麒均係從自動櫃員機領取款項，衡情應無法提領低於100元之數額，故此部分堪認均係跨行提款之手續費，故均應予以更正。附表三：（共同被告曹祐睿提領情形）編號提領時間提領地點提款帳戶提領金額證據及出處1110年5月15日0時19分許彰化縣○○市○○路000號（富邦銀行○○分行）丁○○之富邦銀行帳戶①100,000元②49,000元①共同被告曹祐睿於警詢、偵查中之供述（見B卷第401至402頁、C卷第36頁）。②共同被告鄭曉陽於警詢、偵查中之供述（見B卷第509至510頁、C卷第41至42頁）。③少年顧○○於警詢之供述（見B卷第571頁）。④左列提款地點之ATM監視錄影畫面翻拍照片（見B卷第442至444頁、H卷第170、172頁）。⑤丁○○富邦銀行帳戶、○○郵局帳戶之交易明細（見B卷第668至669頁）。2110年5月15日21時33分許彰化縣○○鄉○○○路00號（埔心郵局）丁○○之○○郵局帳戶①60,000元②60,000元③29,000元3110年5月16日0時12分許彰化縣○○市○○路0段000號（富邦銀行彰化分行）丁○○之富邦銀行帳戶①100,000元②49,000元4110年5月16日0時16分許彰化縣○○市○○路0段000號（彰化府前郵局）丁○○之○○郵局帳戶①60,000元②9,000元5110年5月17日0時2分許（起訴書誤載為0時16分許）彰化縣○○市○○路000號（富邦銀行○○分行）丁○○之富邦銀行帳戶①100,000元②49,000元合計：曹祐睿總計提領665,000元。附表四編號偽造公文書名稱偽造之印文影本附卷處1台北士林地方法院法院公證款、臺北士林地方法院公證本票「臺灣台中地方法院印」公印文1枚。B卷第670頁2臺灣臺北地方法院士林地檢署強制性資產凍結執行書「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文1枚、「檢察官吳文正」印文2枚、「吳文正」印文2枚、「書記官賴文清」印文1枚。B卷第671頁3臺灣士林地方法院地檢署刑事傳票「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」公印文1枚、「檢察官施教文」印文1枚、「書記官楊英杰」印文1枚。B卷第672頁◎附件（卷宗代號對照表）案號代號彰化縣警察局彰警刑字第1100065381號刑事案件移送報告書（警卷一）A卷彰化縣警察局彰警刑字第1100065381號刑事案件移送報告書（警卷二）B卷臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第8869號C卷臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第9872號D卷臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第9890號（卷一）E卷臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第9890號（卷二）F卷臺灣彰化地方檢察署110年度少連偵字第114號G卷臺灣彰化地方檢察署110年度他字第1482號【併辦】H卷