裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第897號刑事判決
裁判日期：民國107年01月11日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第897號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林均憲上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第859號中華民國106年6月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第757號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林均憲犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月，減爲有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。未扣案之犯罪所得新台幣柒拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林均憲於民國(下同)92年間任職 保誠 人壽保險股份有限公司（下稱保誠公司，保險契約已移轉予中國人壽股份有限公司承接）業務主任，為從事業務之人。因其母與 張錦綢 為好友，遂向張錦綢招攬儲蓄險，向張錦綢稱：該儲蓄險為年繳新臺幣（下同）102萬元，5年後可領回105萬元，張錦綢遂於93年10月間以其子 陳郁超 為被保險人，經由林均憲向保誠公司購買「保誠喜悅人生變額壽險」，並於93年10月20日匯款
102萬元至林均憲申設之國泰世華銀行五權分行帳戶，詎林均憲收受上述款項後，竟意圖為自己不法之所有，僅向保誠公司購買年繳15萬元保費、保險金額75萬元之「保誠喜悅人生變額壽險」（保單號碼：00000000），將張錦綢匯入之上述款項繳交第一期保險費15萬元後，餘款87萬元變異持有為所有，予以侵占入己。張錦綢於97年間因資金調度需求，經輾轉與被告取得連絡後，林均憲書立「阿姨：不好意思，前前後後造成您這麼多困擾，保單可在97.10.26辦理解約，帳戶價值可至105萬，期間造成您的損失，我願全部承擔，謝謝您。靖宇」之道歉、承擔文書，並簽立本票供擔保，嗣張錦綢於97年12月間向保誠公司接洽辦理終止上開保險契約，始發覺上情。
二、案經張錦綢訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力①按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告於本院準備程序表示同意作爲證據，於審理期日表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。
②本案以下所引用之非供述證據，無傳聞法則規定之適用，係
依法定程序合法取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執其證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告林均憲否認犯業務侵占罪行，於原審辯稱：告訴人於93年10月20日匯入國泰世華銀行帳戶的102萬元是借款，不是要購買保險的保費，伊93年10月為清償向地下錢莊之借款而打電話向告訴人借錢，伊之所以向地下錢莊借錢是因92年9月間曾邀告訴人向保誠公司投保四張保單，保單號碼000000
00、00000000、00000000、00000000，四張保單合計年繳保費100萬元，那時候告知告訴人預計的報酬是每年2%，告訴人隔年即93年9月說已經1年了，100萬元要還她102萬元，伊跟她解釋這是保單，不是銀行的定存單，伊說保單是20年期，滿1年的話價值可能只有10幾萬元，她說不管，一年到期就要拿102萬元給我，她說他要用錢了，如果沒有的話要找人處理，堅持要求於93年10月初解約。伊有幫她問過如果解約的話，四張保單解約金只有10幾萬元，保誠公司有寄支票給告訴人，伊因此向地下錢莊、親友借錢，因為伊那時候還在保險公司上班，如果她去找公司找伊的話，怕會有不好的影響，共向地下錢莊借30、40萬元，加上自己的存款20、30萬元，加上向父親、叔叔借的錢湊了102萬元給告訴人等語。於本院辯稱：告訴人之前向保誠公司投保之四張保險契約，保單號碼分別爲00000000、00000000、00000000、00000000，保費合計0000000元，是自其前公公帳戶挪出，爲不讓其前公公知悉挪用情事，解約金支票在詢問告訴人意願後寄至與告訴人情同姐妹之伊母親家中，告訴人再前往領取解約金的掛號文件，伊已多年不住在上述戶籍地址，不知解約金額，無法用補足102萬元的方式，只能現金全款給急欲歸還前公公錢的告訴人，告訴人領取解約金支票是在告訴人收受現金102萬元以後之事，告訴人對於伊92年招攬其購買4張保單之過程已有不滿及爭議，豈有可能立即於解約後又再受被告招攬購買高額保單，且92年之保單既已發生爭執，則被告收受之102萬元如確爲保費，衡情告訴人當會仔細詳閱該次保險契約，以避免再起爭執，告訴人93年10月向保誠公司投保之保險契約，保單號碼00000000，記載主契約保險費十五萬元，告訴人自己在保險契約簽署，因當時告訴人婚姻關係緊張為避免日後困擾，通訊地址在詢問告訴人意願後，指定為伊母親家中，伊亦曾應告訴人或其朋友即證人 梁西鋒 之要求簽發本票，道歉、承擔書據係梁西鋒要伊寫的，告訴人及證人梁西鋒就本票何人執有所述不一，始終未曾提出該等本票作何主張，其原因不外避免實情曝光，告訴人曾按指印出具茲就93年10日20日乙方(被告)向甲方(告訴人)借款新台幣壹佰零貳萬，乙方先行歸還甲方壹拾萬元整，特立此據之收據，於104年8月12日與伊之通聯中亦表示：我敢講啦，像熱鍋上的螞蟻…，是你媽媽的關係，不然我怎麼可能錢要隨便借人，況且沒有聽過有人借錢買保單，告訴人也知道提前解約會有損失，不可能再買那麼大保額的保單，堪認告訴人於93年10月20日匯至伊帳戶之102萬元係借款，告訴人匯予伊之102萬元扣除保險費十五萬元之餘款八十七萬元，伊並不負解交保誠公司之義務，自非因執行保險業務而持有該八十七萬元，縱認告訴人匯入伊國泰世華銀行五權分行帳戶之10
2萬元為保費，其所有權已因匯款而移轉予該銀行，其款項已為該銀行對伊所負金錢債務，與伊為告訴人保管款項而持有者顯然有異，伊縱未依約代為向保誠公司購買保險，亦僅生債務不履行之民事糾葛，尚不生侵占問題云云。惟查：
①被告所辯解約金支票經告訴人同意寄至被告當時之住所台中
市○區○○路○○○號及經告訴人同意於系爭保誠喜悅人生變額壽險之繳費地載爲同上地址，爲告訴人所否認，被告又未能提出任何憑據證明，尚難採信。又被告於104年5月27日偵查中辯稱：告訴人係因上述92年9月間投保之四張保單，提前於93年10月1日終止契約蒙受損失因而不甘心提起本件告訴云云(見偵緝卷第17頁)，嗣於104年7月2日檢察官訊問：
（〈提示匯款單影本及保誠人壽保單號碼00000000〉告訴人主張她於93年10月26日以陳郁超為被保險人向保誠人壽投保『保誠喜悅人生變額壽險』，當時你向她表示一次繳102萬保費，五年後可領回105萬，故張錦綢於93年10月20日匯款
102萬至你國泰世華五權分行帳戶，五年過後張錦綢要向保誠公司領回該筆保費，保誠公司表示只有年繳十五萬保費只繳一期，保額為七十五萬，後於97年解約，有何意見？）答稱：有這件事，物證部分我不否認，但因92年那份保單還沒過失效期，有二個月緩繳期間，張錦綢給我102萬我是拿去繳該份保單」等語（見偵緝卷第33頁），再於104年10月1日偵查中提出與告訴人之電話對話、及告訴人蓋指印之收據辯稱：102萬元係借款，因告訴人誤會92年9月間投保之四張保單於93年解約可以領回102萬元，事實上解約金只有10幾萬元，所以伊籌了102萬元給告訴人，之後伊無力負擔利息，所以要求告訴人將102萬元匯回伊帳戶，打算還款還完後剩下的錢十五萬充做利息…等語(偵緝卷第48、49頁)，先後所辯不一，亦難遽採。而系爭92年四張保單已於93年10月1日終止，告訴人且已取得解約金支票，被告豈能以告訴人93年10月20日所匯之102萬元補繳92年四張保單之保費，又92年四張保單告訴人總計繳交0000000元之保費(見卷附保誠人壽預收第一次保險費相當額送金單，偵緝卷第42、44頁)，嗣於終止契約後領回545604元解約金(見卷附保誠人壽保險契約終止申請書、三信商銀提出交換票據清冊，偵緝卷第75、
78、82頁)，稽之保險契約終止申請書係被告代辦，解約支票寄送至被告原住所地台中市○區○○路○○○號(見上述保誠人壽保險契約終止申請書)，被告係保誠公司業務主任，對上開解約金額自難推諉不知，告訴人之損失僅為455888元，縱因告訴人誤認可領回102萬元，告訴人亦僅受有475888元之損害，然被告依所辯，除賠付告訴人102萬元外，並為被告支付本件93年10月所購買「保誠喜悅人生變額壽險」之保費15萬元，告訴人豈非獲得巨額之不當得利，悖離常情。況被告始終無法提出向何地下錢莊借貸之憑據，既稱因無力清償向地下錢莊借貸支付之利息，而向告訴人借貸，更應與告訴人核算實際之差額，既係借款何以未書立契約或簽發票據爲證，亦無利息之約定，告訴人自93年10月20日起迄97年間均未行使債權，被告亦未支付任何利息，均與被告所辯借貸不合，尚難採信。
②告訴人確於93年10月20日，經由三信商業銀行匯102萬元至
被告國泰世華銀五權分行之帳戶(見他字292號卷第3頁、本院卷第73頁)，告訴人於偵查、原審結證係系爭保誠喜悅人生變額壽險之保險費，徵之⑴被告曾於104年7月2日檢察官訊問：（〈提示匯款單影本及保誠人壽保單號碼00000000〉…『保誠喜悅人生變額壽險』，…一次繳102萬保費，五年後可領回105萬，…有何意見？）答稱：有這件事…如上述，坦承告訴人交付之102萬元係保費。⑵告訴人於匯款後即於93年10月25日簽立系爭「保誠喜悅人生變額壽險」，被告於同月26日代告訴人繳付第一年保險費十五萬元(見他字292卷9-12頁、原審卷第48頁)，時間上相符合。⑶告訴人所提被告書立記載：「阿姨：不好意思，前前後後造成您這麼多困擾，保單可在97.10.26辦理解約，帳戶價值可至105萬，期間造成您的損失，我願全部承擔，謝謝您。靖宇」之道歉、承擔文書（見他字292卷第26頁），是於97年10月26日之前某時，被告尚且向告訴人訛稱之前經由被告辦理之系爭保單價值即「帳戶」（投資型保單方有增值問題），連同保單之增值至解約時（即97年10月26日），可至105萬元。證人梁西鋒於本院證述：伊並未看過他字卷292號卷第26頁林均憲書寫之道歉、承擔文件，伊沒有看到他寫，怎麼強迫他寫，伊與張錦綢間沒有債權債務關係，林均憲因侵占張錦綢保險的事情簽本票給張錦綢等語(見本院卷第172-174頁)，並無被告所稱被強迫之情事。⑷保誠喜悅人生變額壽險年繳十五萬元，如以七年計，躉繳之保費係105萬元，扣除被告退佣以第一期保費20%計，正好102萬元，與告訴人所稱經由被告投保之保險費金額符合，堪認告訴人所稱102萬元係保險費尚非無據。
③保險具專業性，告訴人職銜雖係順基企業有限公司財務經理
，然係高職美工科畢業，對購買之系爭保誠喜悅人生變額壽險之性質及內容是否充分了解，尚非無疑，告訴人於92年間辦理之4張保單於93年解約後，既有自被告處取得解約後不足之款項，於被告要約下再次購買系爭保誠喜悅人生變額壽險，並相信被告所稱之年繳102萬元，自屬可能，若非被告向告訴人偽稱為年繳(躉繳)，告訴人豈會匯102萬元予被告，觀之上開被告所書立之…保單可在97.10.26辦理解約…道歉、承擔文書，尚難以要保書上記載指定主契約保額為「75萬元」，基本保險費年繳15萬元及保險單首頁記載保險費每期按年繳付，每期15萬元，保險金額：75萬元，即認告訴人所稱被告向其表示年繳，屆期可取回105萬元不實。又告訴人爲了能早日取回被侵占之款項而於電話中表示你知道我爲了你那個跟人去錢莊借錢，差點死掉你知道嗎…，你幫我倒，我幫你背利息等語，祈能獲得被告之償付，尚難以此遽認告訴人所交付之102萬元有向地下錢莊借取，況如真有向地下錢莊借貸，何以無利息之約定，多年來被告未曾支付分文利息，告訴人亦未催討，自難以告訴人此電話中之話語即認其交付被告之102萬元非保費。
④告訴人於104年8月12日與被告電話中雖曾說：我敢講啦，像
熱鍋上的螞蟻…，是你媽媽的關係，不然我怎麼可能錢要隨便借人（1分35秒至1分43秒），及於被告所書記載：「甲方：張錦綢、乙方： 林鈞憲 （原名 林靖宇 ）茲就民國93年10月20日乙方向甲方借款新台幣壹佰零貳萬元，乙方先行歸還甲方壹拾萬元整，特立此據。民國104年9月29日」之收據上簽署。然觀之卷附104年8月12日之電話譯文，被告先說就我之前欠她102萬，想跟她商量一下…，沒啦，我是說我在台灣借錢，我是說要借多少給妳，之前，因爲比較剛好啦，因爲我現在借錢比較沒那麼容易啦…等語，104年8月20日之電話譯文：被告屢稱阿姨我之前跟妳借的102萬…，我跟妳借的那102萬我分三個階段還妳…，跟妳借的等語(見偵緝757號卷第56-59頁)，被告顯有意將102萬保費導向借款，就此告訴人於原審證稱：因爲我是向他買保險，我沒有事情怎麼會拿錢借他，意思是我沒有隨便要把錢交付給別人，因爲他拿去買保險，不是借款等語(見原審卷第80-81頁)，又告訴人於發現保費被侵占歷時甚久催討無著下，被告表示先行歸還十萬元而於被告書立之上開收據上簽名，尚可理解，況本件依上述證據顯示告訴人於103年間交付被告之102萬元係保費較符合常理，殊難以被告所提出之上開收據及電話錄音即認係借款，爲有利被告之認定。
⑤告訴人於九十七年間因資金需求輾轉與被告取得連絡後，被
告書立上開道歉、承擔文書並簽立本票供擔保，嗣告訴人於97年12月間向保誠公司接洽辦理終止上開保險契約，始發覺保費業遭被告侵占之情事，核與系爭保險契約記載繳費地址係被告當時住所地台中市○區○○路○○○號，告訴人因而未能早日發覺第二期保費未繳之情形相符，縱被告於九十七年間有簽發本票與告訴人或證人梁西鋒，因被告無財產可供執行，告訴人因而未行使本票債權，選擇提起本件告訴，並無被告所稱避免實情曝光可言。
⑥被告於93年間係保誠公司業務主任，爲從事保險業務之人，向告訴人招攬系爭「保誠喜悅人生變額壽險」（保單號碼：
00000000），以年繳爲由向告訴人收取102萬元保費，嗣僅繳交一期保費15萬元，其餘87萬元則侵占入己，未再續繳，自屬業務侵占，不因102萬元係親自交予被告或匯入被告帳戶而有異，被告辯稱其並不負解交保誠公司之義務，係債務不履行之民事糾葛，並無理由。
⑦綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開所辯顯係脫卸之詞，不足採信，其犯行應堪認定。
三、論罪科刑①被告於93年間係保誠公司業務主任，爲從事保險業務之人，
有爲告訴人向保誠公司購買保誠喜悅人生變額壽險，雖侵占告訴人交付之保費87萬元，並無證據足認其於向告訴人招攬之初即具有意圖爲自己不法所有之意圖，核其所爲係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。
②原審未履勘告訴人於偵查中之證陳，遽爲被告無罪之諭知與
上開事證不符，檢察官以原審無罪判決不當爲由上訴有理由，原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告於93年間係保誠公司業務主任，爲從事保險業務之人，理應依正當手段賺取佣金，向告訴人招攬系爭保誠喜悅人生變額壽險，以年繳爲由向告訴人收取102萬元保費，卻僅繳交第一期保費15萬元，其餘87萬元侵占入己，所爲對保誠公司及告訴人所生之損害，犯後否認犯行，於97年間被發覺後僅於104年9月29日清償10萬元給告訴人，餘額迄未償付之犯後態度，及其犯罪之動機、目的，暨大學畢業之教育程度，目前在上海從事食品餐飲服務業，自己有開公司之智識、生活等一切情狀(見他字292號卷第37頁、原審卷第102頁)，量處如主文第二項所示之有期徒刑八月，因被告犯罪時間在九十六年四月二十四日之前，經本院宣告上述刑度未逾有期徒刑一年六月，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定減其宣告刑二分之一，併諭知易科罰金之折算標準(按九十五年七月一日修正公布施行之刑法第二條第一項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，係採從舊從輕之原則。而所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五號判例固足參照，但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第二條第一項從舊從輕原則定其易刑之折算標準。被告犯罪時之刑法第四十一條第一項規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。依當時有效施行之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行爲時易科罰金之役折算標準，最高以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日，惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。以修正前之規定有利於被告，依法應適用修正前之規定諭知易科罰金之折算標準)。
③按被告行爲後104年12月30日修正公布，105年7月1日施行之
刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；第38-1條第1項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。第3項規定前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第5項規定犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。本件被告侵占所得87萬元，扣除償付告訴人之10萬元，其餘77萬元依上開修正後刑法第38-1條第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三十六條第二項、第二條第一項、第二項、第四十一條第一項前段(修正前)、第三十八之一條第一項前段、第三項、刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭仙杏提起公訴、檢察官陳永豐提起上訴、檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國107年1月11日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官邱顯祥法官康應龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國107年1月11日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。