裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第222號刑事判決
裁判日期：民國101年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第222號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林清郎指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第5257號）本院判決如下：
主文林清郎販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年陸月，扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬，扣案如附表編號2所示之物沒收。
事實
一、林清郎前因過失致死等案件，經臺灣板橋地方法院以93年度交訴字第70號判決判處過失致死罪有期徒刑10月、肇事逃逸罪有期徒刑1年2月，偽造文書罪有期徒刑8月，應執行有期徒刑2年6月確定；又因偽造文書案件，經同法院以94年度訴字第965號判處有期徒刑10月確定；又因偽造貨幣案件，經同法院以94年度訴字2185號判處有期徒刑3年6月確定；上開數罪嗣經同法院以96年度聲減字第1425號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑5年，於民國97年11月5日假釋付保護管束，於民國98年7月18日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢（於本案構成累犯）。詎不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於99年6月12日某時，在臺北縣新莊市（已改制新北市○○區○○○路某處，以新臺幣（下同）30萬元之代價，向某真實姓名、年籍不詳綽號「 志成 」之成年男子，販入第一級毒品海洛因2大包又4小包（查扣時秤得合計毛重84.28公克，起訴書誤載為
84.26公克，其中1大包內已分裝成12小包）。 嗣林清郎 於99年6月14日晚間10時許，再度前往臺北市○○區○○○路○○號美麗華百貨公司前，與 洪慧純 共同向綽號「志成」之成年男子販入第二級毒品安非他命3大包時，因員警執行通訊監察，得知林清郎（林清郎共同販賣第二級毒品部分，業經臺灣基隆地方法院99年度訴字第572號判決判處有期徒刑4年確定，洪慧純部分另經臺灣桃園地方法院檢察署以100年度偵字第27104號提起公訴）與「志成」相約在美麗華百貨公司前交易，而前往查緝，嗣經洪慧純及林清郎同意搜索，而自林清郎身上、女友洪慧純所攜帶之黑色提袋以及所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車後座之黑色背包內扣得如附表所示之物。
二、案經臺北縣（已改制為新北市）政府警察局瑞芳分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署偵查後起訴。
理由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，最高法院100年度台上字第4613號判決意旨參照。
查證人洪慧純於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，但被告及其辯護人於準備及審理程序對於證據能力表示沒意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。而審酌該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，皆有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人洪慧純於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人復未釋明有何顯不可信之情況；且其於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，以補足被告詰問權之行使，則渠於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。
貳、事實認定
一、上開犯罪事實，業據被告林清郎於101年2月10日偵訊及本院審理中均坦承不諱（見桃園地方法院檢察署【下稱桃園地檢署】101年度他字第338號卷第24至25頁，本院卷第21頁反面、37頁），核與證人洪慧純於99年6月15日警詢、101年2月10日偵訊中證述相符（見基隆地方法院檢察署【下稱基隆地檢署】99年度偵字第2928號卷第43至48頁、桃園地檢署101年度他字第338號卷第22至24頁），並有扣案之海洛因4大包、2小包扣案為憑，以及99年6月13日被告所使用之0000000000號行動電話與綽號「志成」之成年男子所使用之0000000000號行動電話通話確認交易數量之通訊監察譯文可按（見基隆地檢署99年度偵字第2928號卷第30頁），另有扣案物照片18張、臺北縣政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、0000000000號行動電話門號之申登資料查詢在卷可稽（見基隆地檢署99年度偵字第2928號卷第53至58頁、82至93頁）；另扣案如附表編號1所示之海洛因經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，確實含有海洛因成分（查扣時秤得合計毛重84.28公克，與附表編號4所示之海洛因1包合計驗餘淨重85.26公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室99年7月
21日調科壹字第09923016390號鑑定書在卷可按（見基隆地檢署99年度偵字第2928號卷第161頁）；而被告與證人洪慧純雖於99年6月14日為警查獲，均稱交易時間為遭逮捕前
2日，且被告與綽號「志成」之成年男子99年6月13日通話之通訊監察譯文中亦提及「昨天才拿19給我而已」，均足認被告與綽號「志成」之成年男子實際交易時間為99年6月12日。
二、按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成；故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖，始足當之；最高法院95年度台上字第5014號判決意旨參照。查被告已坦承向綽號「志成」之成年男子購買如附表編號2所示包裝袋所包裝之如附表編號
1之海洛因，係為販賣他人所用，故被告於99年6月12日基於販賣營利之意圖向綽號「志成」之成年男子販入以附表編號2所示之包裝袋所包裝之如附表編號1所示之海洛因，應構成販賣第一級毒品罪，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告林清郎所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣前後持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為吸收，均不另論罪。
二、又被告有如前述事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受此有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，依法加重其刑。惟法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘法定刑部分加重其刑。
三、又被告於偵查中及本院審理時均自白販賣第一級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又其意圖營利而販入之海洛因數量相較於大量走私進口或長期販賣之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，且於販入後隔兩日即為警查獲，其因一時失慮而挺而走險，致觸犯重典（販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑），觀其之犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，縱量處最低刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量遞減其刑。其刑有加重及減輕，依刑法第71條第1項先加重後減輕之。
四、爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意向他人販入第一級毒品而欲出售他人以營利，將使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該；惟犯後終能坦承犯行，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、智識程度、販賣毒品之重量、所得利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲戒。
五、沒收㈠扣案如附表編號1所示之海洛因，除鑑驗用罄部分外，均應
依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照。
⒈扣案如附表一編號2所示之外包裝袋18個，為被告所有，且
係供被告犯本件販賣第一級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均宣告沒收；且依上開實務見解，附表一編號2所示之物均已扣案得以直接沒收，自無不能沒收之虞，自無需併諭知追徵其價額。
⒉另扣案如附表編號3所示之ZIKOM牌行動電話1支（含門號
0000000000號、0000000000號SIM卡），雖係被告所使用，惟本次被告向綽號「志成」之成年男子販入如附表編號1所示之海洛因，雖於交易翌日被告有以門號0000000000號行動電話與綽號「志成」之成年男子聯繫，但無證據足認被告與綽號「志成」之成年男子於99年6月12日交易時係以門號0000000000號行動電話聯繫，故無從認屬供被告犯罪所用之物，爰不諭知沒收。
⒊另因本件尚處於販入之階段，被告因此尚未有何利得，自無沒收犯罪所得問題，附此敘明。
㈢按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二
級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，故不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用，最高法院100年度台上字第1223號判決意旨參照。查扣案如附表編號4所示之毒品等物，係於被告身上查扣，其中甲基安非他命係被告於99年6月14日遭查獲當日另行向綽號「志成」之成年男子販入，其販賣第二級毒品之犯行已經判決確定，故與本案無涉；另扣案之海洛因1包，被告雖於本院審理時供稱係99年6月12日，向綽號「志成」之成年男子販入之海洛因重量不足，而於99年6月14日請綽號「志成」之成年男子補足重量，惟被告於本院審理時亦供稱原本99年6月12日與綽號「志成」之成年男子談定30萬元可拿到90幾公克到100公克，但只有拿到80幾公克（見本院卷第37頁反面），惟附表編號4所示之海洛因1包毛重僅有7.66公克，與附表編號1所示之海洛因重量合計毛重亦僅有91.94公克，被告既稱原定90幾到10
0公克之重量，故其所指約定重量應係接近100公克之重量，重量實有未符；且被告於警詢中供稱查獲時在身上扣得之海洛因1小包是用28,000元向綽號「志成」之成年男子購得，是要自己施用等詞（見基隆地檢署99年度偵字第2928號卷第11頁反面），是被告前後所述不一，且無佐證認定當日被告身上所查扣之海洛因1包係補足本次交易（99年6月12日）之部分，自無從認定與本次交易有關。故附表編號4所示之海洛因與甲基安非他命，均難認與本案有涉，爰不於本案宣告沒收。
㈣扣案如附表編號5所示之物，均無證據足認與本案有關；而
扣案如附表編號6所示之物係於洪慧純之提袋內扣得，亦非被告所有；故附表編號5、6所示之物，自不於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳囿辰到庭執行職務。
中華民國101年5月29日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官許菁樺法官丁俞尹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官何伊羚中華民國101年5月30日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────────┼─────────┤│1│扣案之海洛因2大包又4小包│1.查扣時總毛重為84│││（其中1大包內又另分裝為12│.28公克。（於車│││小包）│牌號碼1855-QT號││││自用小客車後座之││││林清郎所有黑色側││││背包內扣得）││││2.僅就海洛因部分宣││││告沒收銷燬，至鑑││││驗用罄部分業已滅││││失，爰不宣告沒收││││銷燬。│├──┼─────────────┼─────────┤│2│編號1所示海洛因之外包裝袋│被告林清郎所有供本│││共18只│件犯行所用之物│├──┼─────────────┼─────────┤│3│扣案之ZIKOM牌行動電話1支│與本案無關之物│││（含門號0000000000號、0912│（於車牌號碼0000-0│││517371號）│T號自用小客車後座││││之林清郎所有黑色側││││背包內扣得）│├──┼─────────────┼─────────┤│4│林清郎身上所查扣之海洛因1│與本案無關之物│││包（毛重7.66公克）、甲基安│（係林清郎於查獲當│││非他命3包│日向綽號「志成」之││││人所購買）│├──┼─────────────┼─────────┤│5│扣案之電子磅秤1個、甲基安│與本案無關之物│││非他命2小包、2號分裝袋85│（於車牌號碼0000-0│││個、海洛因殘渣袋1只、玻璃│T號自用小客車後座│││球1顆、金融卡4張、變造汽│之林清郎所有黑色側│││車駕駛執照1張、中型分裝袋│背包內扣得之物）│││135個、6號分裝袋5個、電││││子計算機1臺││├──┼─────────────┼─────────┤│6│扣案之注射針筒2支、現金│與本案無關之物│││28,700元、存摺1本、帳冊1│（於洪慧純所有之黑│││本│色提包內扣得之物）│└──┴─────────────┴─────────┘