臺灣高等法院100年度上訴字第1073號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1073號刑事判決

裁判日期：民國100年05月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1073號上訴人即被告 覃譜全 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度審訴字第919號，中華民國100年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度毒偵字第1647號、第1920號、第2105號、第2226號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、覃譜全前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第741號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經同法院於87年9月9日，以87年度毒聲字第913號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其後因執行成效良好，認無繼續戒治之必要，經同法院於88年2月6日，以88年度毒聲字第354號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，然於保護管束期間內因違反保護管束應遵守事項情節重大，而經同法院於88年6月24日，以88年度毒聲字第1523號裁定撤銷停止戒治，令入所執行所餘戒治期間，於89年5月13日強制戒治期滿執行完畢，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第156號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院於89年8月29日，以89年度毒聲字第1696號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以90年度毒聲字第936號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，並於90年12月13日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢；又因施用毒品案件，於91年8月26日經臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第916號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年9月16日執行完畢，刑責部分，並由該院以91年度訴字第473號判決處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定，於93年9月13日假釋出監，假釋期間付保護管束，至93年11月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢（於本案不構成累犯）。再因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院於95年4月24日，以95年度訴緝字第17號判決處有期徒刑1年6月，於95年6月5日確定；因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院於95年12月28日，以95年度訴字第976號判決處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月，並經本院以96年度上訴字第912號駁回上訴確定，復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院於96年
7月18日，以96年度訴字第500號判決處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，於96年10月4日確定；後再因施用毒品案件，共4罪，經臺灣士林地方法院於96年10月31日，以96年度訴字第530號判決各處有期徒刑1年2月，各減為有期徒刑7月，並定應執行刑為有期徒刑2年1月，於97年8月5日確定；上開各罪分經本院以96年度聲減字第2630號裁定減刑，並由臺灣士林地方法院以97年度聲字第1345號裁定定其執行刑為有期徒刑3年，經入監執行，而於99年4月13日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束（因假釋中故意更犯罪，經撤銷假釋，自100年1月1日起入監執行殘刑有期徒刑6月又16日，於本案不構成累犯）。詎其仍不知惕勵，竟各基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別為以下犯行：
（一）於99年8月4日晚間11時許，在其位於臺北市○○區○○○路○段○○○號之住處，以使用其所有之注射針筒（未扣案）注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於翌（
5）日上午11時20分許，為警在上址住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重1.1450公克），且經警採集尿液送驗，呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
（二）於99年8月16日下午2時25分許，經臺灣士林地方法院檢察署觀護人通知到場採尿時往前回溯120小時內之某時，在其上址住處，以使用其所有之注射針筒（未扣案）注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其前往臺灣士林地方法院檢察署採集尿液，送驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
（三）於99年9月16日上午8時10分許，經臺灣士林地方法院檢察署觀護人通知到場採尿時往前回溯120小時內之某時，在其上址住處，以使用其所有之注射針筒（未扣案）注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其前往臺灣士林地方法院檢察署採集尿液，送驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
（四）於99年10月4日下午2時許，經臺灣士林地方法院檢察署觀護人通知到場採尿時往前回溯120小時內之某時，在其上址住處，以將海洛因置入其所有之注射針筒（未扣案）注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其前往臺灣士林地方法院檢察署採集尿液，送驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告及臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本案認定事實所引用之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告覃譜全對於上揭事實均坦白承認，且其分別於99年
8月5日、99年8月16日下午2時25分許、99年9月16日上午8時10分許、99年10月4日下午2時許經採集之尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年8月18日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號023908）、99年8月30日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號000000000）、99年9月24日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號000000000）、99年10月21日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號000000000）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體（尿液編號023908號）委驗單各1份，及臺灣士林地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、採尿具結書各
3份在卷可稽，此外，復有上開第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重1.1450公克）扣案為證，而上開扣案之米白色粉末3包，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，亦有該中心出具之99年8月19日航藥鑑字第0995293號毒品鑑定書在卷足考（附於99年毒偵字第1647號偵查卷第80頁），據上，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告上揭4次施用第一級毒品犯行足可認定，均應依法論科。
二、核被告覃譜全上開所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為，均為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月
9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議意旨參照）。經查，被告前曾受如上揭事實欄所載因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治、罪刑宣告及刑之執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，足見其於上開強制戒治執行完畢後，5年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，雖本件4次施用毒品之時間均已在初犯釋放5年以後，揆諸上開說明，本件仍應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。
三、至上開扣案之第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重1.1450公克），為查獲之第一級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。另前揭供被告犯本件施用第一級毒品罪所用之注射針筒，雖為被告所有之物，然均業由被告於使用後丟棄而滅失未扣案一節，經被告供明在卷，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
四、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款等規定為依據，並審酌被告曾因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治、起訴及判刑，甫於96年因施用毒品等案件遭法院判處有期徒刑入監執行完畢後。復因適應不良再犯本件之犯行，顯見其定力不足，易受外界影響，惟其犯罪後尚知坦承犯行，態度良好，及其施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其品性、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別就上開被告所犯4次施用第一級毒品罪，各量處有期徒刑10月、11月、1年、1年2月，並定應執行有期徒刑2年6月。另就沒收部分說明：扣案海洛因3包（驗餘總淨重1.1450公克），為查獲之第一級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。另被告施用毒品之注射針筒，雖為其所有，然未扣案，衡情已經滅失，自不必再宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告不服原審判決固以伊尤因對社會適應不良，再次犯行，實屬定力不足，且易受外界影響，又因中年47歲，身無一技之長，出獄後均以做粗工、臨時工、大樓警衛，從不敢做奸犯科，每次吸毒，總是以自身微薄薪水購買，只因社會及家庭壓力，及逃避現實問題及挫折，明知尚不能解決困況，伊更深知毒品對自身之戕害，更深受其害，痛苦不堪，而伊被警查獲及法庭審理，均犯罪後坦承犯行，因深知吸毒乃錯誤行為，然施用毒品僅戕害己身健康，從未對社會及他人造成實質危害，暨伊品行不壞，並家中有年老高齡雙親及單親兒子，請從輕量刑，給予重新之機會等語為由提起上訴，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。原審判決既已依簡式審判程序記載認定被告犯罪之證據及理由，於量刑時，亦已依上揭規定說明係依被告犯罪後態度，其施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其品性、生活狀況、智識程度等一切情狀，詳如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。據此，被告上訴意旨以原審已審酌事項及個人家庭因素等就量刑輕重為爭執云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國100年5月12日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇隆惠法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國100年5月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條規定：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。