裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第899號刑事判決
裁判日期：民國97年09月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第899號上訴人即被告甲○○選任辯護人 張瓊文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第984號中華民國97年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第1301號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用、販賣，竟分別意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國96年2月14日前之某日，在屏東市區向姓名、年籍不詳之成年人，以不詳價格，販入重量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，除部分供己施用外，並以綽號『阿姊』為名義，持其所有之門號0000000000號行動電話1具，作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，而分別於附表一編號1至3所示之時間、地點，以附表一編號1至3所示之方式、價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1至3所示之 陳和明 、 潘淑娟 、 李光輝 各1次。嗣於96年2月15日20時58分許，為警在屏東市○○路○○號前盤查，經甲○○同意搜索後，在其所有車牌號碼00-0000號自小客車及其位在屏東市○○○路○○○號9樓住處，扣得第二級毒品甲基安非他命16包（驗前淨重：39.434公克、驗後淨重：38.9893公克）、含有甲基安非他命成分之玻璃管5支及其所有供販賣甲基安非他命所用之夾鍊袋5包、磅秤1具、置物盒1個、門號0000000000號行動電話1具，始知上情。
二、案經屏東憲兵隊報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人陳和明、潘淑娟、李光輝之警詢筆錄，雖係被告以外之人於審判外之陳述，均屬傳聞證據。惟檢察官、被告及辯護人對於上開證人之警詢筆錄於本院審理時均表示同意具有證據能力，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自均具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中、原審審理及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳和明於警詢時證稱：「警方查獲之甲基安非他命1包，係伊於96年2月14日13時28分，以門號0000000000號行動電話，撥打綽號『阿姊』之門號0000000000號行動電話連繫後，約在屏東市○○路上的「統一便利商店」見面，以1,000元向綽號『阿姊』購買的，經伊指認口卡照片，綽號『阿姊』之人即甲○○。」等語（見警卷第44頁反面、第45頁反面）。證人潘淑娟於警、偵訊時亦證稱：「警方查獲之甲基安非他命1包，係伊於96年2月15日10時許，以門號0000000000號行動電話，撥打綽號『阿姊』之門號0000000000號行動電話連繫後，約在屏東市高屏大橋下見面，以1,000元向綽號『阿姊』購買的，經伊指認口卡照片，綽號『阿姊』之人即甲○○。」等語（見警卷第50頁、第52頁）。證人李光輝亦於警詢時證稱：「警方查獲之甲基安非他命1包，係伊於96年2月15日18時許，以門號0000000000號行動電話，撥打綽號『阿姊』之門號0000000000號行動電話連繫後，約在屏東市屏東監理站大門口見面，以2,000元向綽號『阿姊』購買的，經伊指認口卡照片，綽號『阿姊』之人即甲○○。」等語相符（見警卷第57頁、第59頁）。而扣案之白色晶體16包（驗前淨重：39.434公克、驗後淨重：38.9893公克），經送請國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，均檢驗出甲基安非他命成分之情，有該中心96年3月15日安鑑字第0960000395號鑑定書、同日安鑑字第0960000394號鑑定書各1紙在卷可稽（見偵卷第82至84頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。再扣案之玻璃管
5支，經原審勘驗並依臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之檢驗試劑檢驗結果，確均呈現甲基安非他命之陽性反應，顯然沾附有第二級毒品甲基安非他命成分之事實，有勘驗筆錄1紙及檢驗照片5幀在卷可考。此外，復有被告所有供分裝甲基安非他命所用之磅秤1具、夾鍊袋5包、置物盒1個，及供聯絡用之門號0000000000號行動電話1具扣案可證，並有通訊監察書、監聽譯文各1件在卷可憑，足見被告確有販賣甲基安非命予證人陳和明、潘淑娟、李光輝之事實無誤。
二、又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告於原審審理中供稱：伊大約一次以4,00
0或5,000元購買甲基安非他命1大包，可以分裝到18包左右等語（見原審卷第135頁），而本件被告係分別以1包1,000元或2,000元，販賣予證人陳和明、潘淑娟、李光輝等人，則被告每包當可獲取相當之利得甚明。況倘被告無利可圖，當不可能甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價販賣甲基安非他命予證人陳和明、潘淑娟、李光輝之理。因此，被告顯有藉此販賣甲基安非他命以牟利之意圖，應堪認定。綜上各情，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得販賣。又按意圖營利而販入第二級毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入第二級毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以刑法修正前連續犯之規定論處。又其第一次之販入及賣出行為既已完成一完整的販入賣出之販賣行為，其第二次以後之單純賣出行為，應以其賣出行為是否完成，作為判斷既遂或未遂之準據，並以其是否基於概括犯意為之，而依連續犯論處。不能認行為人既以營利之意圖而販入毒品後，其嗣後之任一次賣出行為，不論其是否既遂或未遂，均接續原先販入之犯意，論以販賣既遂罪（最高法院96年度台上字第4644號、96年度台上字第5392號判決參照）。是被告意圖營利於①96年2月14日前之某日販入甲基安非他命後，伺機於96年
2月14日販賣予證人陳和明之行為；②96年2月15日販賣予證人潘淑娟之行為；③96年2月15日販賣予證人李光輝之行為，核均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告意圖營利販入第二級毒品甲基安非他命後，再伺機於96年2月14日販賣予證人陳和明之所為，係接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，而僅個別成立販賣毒品既遂罪。公訴事實雖未敘及被告於96年2月14日前某日販入之行為，惟此部分與其於同年2月14日之出賣予證人陳和明之事實，具有接續犯之事實上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應予審理。又94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，修正後刑法刪除有關連續犯之規定，其立法意旨乃於回歸連續犯數罪之本質，並考慮刑罰公平原則，避免多次犯罪僅科以一次刑罰，引發鼓勵犯罪質疑，及犯罪次數與刑度輕重失衡之流弊，此為法界數十年來所凝聚，並落實為法律修正之共識，是倘於廢止連續犯之規定後，在與接續犯或集合犯概念不符之情形下，猶予以擴張適用，則集合犯或接續犯之概念終將重蹈連續犯之覆轍，連續犯廢止之目的將成泡影，刑法改革亦成空談（最高法院96年第9次刑事庭會議，對施用毒品行為，決議仍採此見解）。倘認被告多次分別販賣毒品之行為，係出於同一犯意所為之集合犯，係包括一罪，或出於同一犯意持續為之，係接續犯，為同一案件，足可使已廢止之連續犯死而復活，無異承認連續犯狀態繼續適用，尚非立法者之原意。故販賣毒品行為，原則上應認為均單獨成立一個犯罪行為，即每次販賣毒品行為，均應該當毒品危害防制條例第4條規定之構成要件。是以，被告先後三次販賣甲基安非他命予證人陳和明、潘淑娟、李光輝之行為，其犯意各別，行為互殊，各具獨立性，應予分論併罰。公訴人認被告上開販賣甲基安非他命之行為，應依接續犯論處，容有誤會，併此敘明。另按毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第1項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減。查被告固於警、偵訊時曾供述：『 丁美蓮 』係提供毒品來源之上手云云（見警卷第10頁、偵卷第7頁）；於警詢中亦曾供稱：伊要購大量毒品會跟 曾香棋 接觸，其餘小量購買時，才會與丁美蓮接洽，平時要向丁美蓮購買毒品時，如果丁美蓮當時缺貨，丁美蓮會載伊到曾香棋家中購買云云（見偵卷第62頁），然經憲兵司令部屏東憲兵隊依甲○○供述而調查有關丁美蓮、 曾香琪 販毒之結果，均無查獲，甚至業經丁美蓮否認之，有憲兵司令部屏東憲兵隊97年7月25日憲隊屏東字第9700000266號函、97年8月16日憲隊屏東字第9700000276號函（附有丁美蓮詢問筆錄）在卷可稽（見本院卷第40頁、第81頁），是本件並無因被告之供述而破獲任何毒品提供者或前手之情事，自無適用毒品危害防制條例第17條規定予以減刑之餘地。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項等規定，並審酌被告為圖不法利益，竟無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣毒品，使毒品流落市面，毒害社會大眾，所為實屬不該，惟念其販售期間非長，危害尚非至鉅，獲利亦非多，與坊間大盤販賣毒品者，情節尚有不同，且犯後已坦認犯行，深具悔意之犯後態度，並兼衡其有施用毒品前科，素行不佳、高職畢業，智識程度尚可及其生活狀況等一切情狀，均量處有期徒刑7年2月（三罪詳如附表二所示），並定其應執行刑為有期徒刑15年。並敘明扣案之甲基安非他命16包（驗後淨重：38.9893公克，包裝袋因沾有甲基安非他命成分，難以析離），為第二級毒品；另含有甲基安非他命成分之玻璃管5支，因與第二級毒品無法分離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。至因鑑驗耗盡之甲基安非他命0.4447公克既已滅失，自無庸為沒收之諭知。扣案之夾鍊袋5包、磅秤1具、置物盒1個，係供被告分裝甲基安非他命以便販賣之物；而門號0000000000號行動電話1具，則係供被告持以對外連繫販賣甲基安非他命所用之物，且均為被告所有，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定均宣告沒收之。又被告上開三次販賣第二級毒品甲基安非他命之所得，各為1,000元、1,000元、2,
000元，雖未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，販賣毒品所得部分，應以其財產抵償之。至另扣案之海洛因10包（合計淨重：3.04公克、空包裝總重：2.9公克）、殘渣袋1包、吸食器2組，雖均屬被告所有，然係供其施用第一級毒品海洛因所用之物，核與本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行無涉，自無庸為沒收或銷燬之諭知。核其認事用法，並無不合，且被告所犯係販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金，而原審均僅量處有期徒刑7年2月（合定應執行有期徒刑15年），顯已就被告犯罪所生損害及行為人之品行、犯後態度等情狀詳加審酌，是原審量刑亦屬允當。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，請求重輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以：甲○○自95年6月間某日起至96年2月14日前某日止，尚有多次販賣第二級毒品甲基安非他命予其他不詳人士，因認被告甲○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪嫌。惟查，公訴意旨認被告另有多次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，無非係以被告於警詢之自白及扣案之第二級毒品甲基安非他命16包（驗前淨重：
39.434公克、驗後淨重：38.9893公克）、含有甲基安非他命成分之玻璃管5支及其所有供販賣甲基安非他命所用之夾鍊袋5包、磅秤1具、置物盒1個、門號0000000000號行動電話1具為其主要論據。查被告於警詢時固曾供稱：伊係自95年6月中旬開始賣甲基安非他命，至查獲時止已獲利約50,000至60,000元云云（見警卷第10頁），然除附表一編號
1至3所示犯行外，被告於偵查中業已否認尚有何販賣第二級毒品甲基安非他命之情事（見偵卷第7頁），則被告是否有公訴人所指此部分犯行，尚非無疑。至扣案之上開甲基安非他命16包、含有甲基安非他命成分之玻璃管5支及其所有供販賣甲基安非他命所用之夾鍊袋5包、磅秤1具、置物盒
1個、門號0000000000號行動電話1具，雖係附表編號一1至3所示犯行之證據，然是否得無限擴張成為被告其餘販賣第二級毒品甲基安非他命之證據，亦非無疑。況本件公訴意旨就被告其餘販賣第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、交易對象、金額、數量等節，均未具體特定，而遍查全卷亦查無其他補強證據，足資證明被告於附表一編號1至3所示之犯行外，另有多次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，自難僅依被告所為時間、地點、交易對象、金額、數量均不特定之自白，遽為被告有罪之認定，惟公訴意旨認此部分倘成立犯罪，與首揭論罪科刑部分具有接續犯之包括一罪關係，為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國97年9月18日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年9月18日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬─────┬───────┬─────┐│編│犯罪時間│交易地點│犯罪行為│販毒所得││號│││││├─┼────┼─────┼───────┼─────┤│1│96年2月│屏東市廣東│陳和明以門號09│1,000元│││14日13時│路統一便利│00000000號行動││││28分許│商店前│電話撥打甲○○││││││所有門號096149││││││1121號行動電話││││││，向甲○○議定││││││以每包新臺幣（││││││下同）1,000元││││││購買甲基安非他││││││命，並由甲○○││││││於左列時、地交││││││付甲基安非他命││││││1包予陳和明││├─┼────┼─────┼───────┼─────┤│2│96年2月│屏東市高屏│潘淑娟以門號09│1,000元│││15日10時│大橋下│00000000號行動││││許││電話撥打甲○○││││││所有門號096149││││││1121號行動電話││││││，向甲○○議定││││││以每包1,000元││││││購買甲基安非他││││││命，並由甲○○││││││於左列時、地交││││││付甲基安非他命││││││1包予潘淑娟││├─┼────┼─────┼───────┼─────┤│3│96年2月│屏東市屏東│李光輝以門號09│2,000元│││15日18時│監理站大門│00000000號行動││││許│口前│電話撥打甲○○││││││所有門號096149││││││1121號行動電話││││││，向甲○○議定││││││以每包2,000元││││││購買甲基安非他││││││命，並由甲○○││││││於左列時、地交││││││付甲基安非他命││││││1包予李光輝││└─┴────┴─────┴───────┴─────┘附表二：
┌──┬────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│││││├──┼────────┼──────────────┤│1│96年2月14日販賣│甲○○販賣第二級毒品，處有期│││予陳和明部分│徒刑7年2月。扣案之甲基安非││││他命16包（驗後淨重：38.9893││││公克）、含有甲基安非他命成分││││之玻璃管5支，均沒收銷燬之；││││夾鍊袋5包、磅秤1具、置物盒││││1個、門號0000000000號行動電││││話1具，均沒收之；未扣案之販││││賣第二級毒品所得新臺幣1,000││││元沒收，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼──────────────┤│2│96年2月15日販賣│甲○○販賣第二級毒品，處有期│││予潘淑娟部分│徒刑7年2月。扣案之甲基安非││││他命16包（驗後淨重：38.9893││││公克）、含有甲基安非他命成分││││之玻璃管5支，均沒收銷燬之；││││夾鍊袋5包、磅秤1具、置物盒││││1個、門號0000000000號行動電││││話1具，均沒收之；未扣案之販││││賣第二級毒品所得新臺幣1,000││││元沒收，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼──────────────┤│3│96年2月15日販賣│甲○○販賣第二級毒品，處有期│││予李光輝部分│徒刑7年2月。扣案之甲基安非││││他命16包（驗後淨重：38.9893││││公克）、含有甲基安非他命成分││││之玻璃管5支，均沒收銷燬之；││││夾鍊袋5包、磅秤1具、置物盒││││1個、門號0000000000號行動電││││話1具，均沒收之；未扣案之販││││賣第二級毒品所得新臺幣2,000││││元沒收，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之。│└──┴────────┴──────────────┘