裁判字號：臺灣高雄地方法院104年侵訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國105年02月24日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度侵訴字第102號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蘇東敏選任辯護人張榮作律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第17563號），本院判決如下：
主文丁○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年捌月。又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑叁年，並應接受法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。
事實
一、丁○○與代號0000-000000號女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙○)前於103年3、4月間透過手機交友程式認識，進而於同年6月間交往成為男女朋友。詎其明知交往時乙○就讀國中，竟為滿足自己之性慾，於不違背乙○意願之情形下分別實施下列行為：
㈠於103年8月間某日晚間某時許，丁○○可預見乙○可能仍
未滿14歲，竟猶基於縱令乙○未滿14歲亦欲與之性交之不確定故意，在址設高雄市○○區○○路○號「○○汽車旅館」房間內，以其陰莖插入乙○陰道內而為性交行為1次。
㈡於104年（起訴書誤載為「103年」，應予更正）6月22日
凌晨1時許，丁○○明知乙○當時14歲以上未滿16歲，竟在渠位於高雄市○○區○○路○○巷○弄○○○號住處內，以其陰莖插入乙○陰道內而為性交行為1次。
二、案經代號0000-000000A（姓名年籍詳卷，為乙○之母，下稱甲○)訴由高雄市政府警察局岡山分局報請，暨乙○告訴臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項及第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定傳聞例外而具有證據能力。故卷附內政部警政署刑事警察局於104年11月17日出具之鑑定書（下稱前開鑑定書），係該機構執行法定鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及第208條第1項準用同法第206條第1項，為傳聞法則之例外而得作為證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查證人甲○之警詢證述及乙○之警偵證述性質上原均屬傳聞證據，然經被告暨辯護人於本院審理時同意作為證據，復依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本件認定事實之依據。
貳、實體方面
一、事實認定訊據被告坦承於事實欄所載時地均知悉乙○未滿16歲而仍與之實施性交行為共2次之事實，惟辯稱：事實一㈠所載時間伊僅知道乙○就讀國中二年級，但由乙○身高及身材觀之伊以為乙○當時已經滿14歲云云。經查：
㈠乙○與被告前於103年3、4月間透過手機交友程式認識，
進而於同年6月間交往成為男女朋友，其後被告於事實欄所載時地於不違背乙○意願之情形下與之實施性交行為共計2次之情，業據乙○於警偵指證明確，並經甲○警詢證稱於10
4年6月22日經警陪同前往被告上址住處將乙○帶回等語屬實；又乙○於事實一㈡案發當日（即104年6月22日）經以棉棒於其陰道深處採證送鑑結果，檢出之男性Ｙ染色體DNA-
STR型別與被告型別相符之情，則有前開鑑定書附卷可佐，復據被告於本院審理時坦承上情不諱，此部分事實洵堪審認。
㈡次者，乙○係00年0月0出生，於104年6月22日製作代號
與姓名對照表之際為國中在學就讀國二乙節，有該表存卷可佐，故渠於事實一㈠㈡案發時年齡分別約為13歲2月（國一升國二暑假）、14歲（就讀國二下學期）乙節，業堪認定。
茲據乙○偵查時證稱於交往前有告知被告其所就讀國中名稱（詳卷）之情，被告亦自承知悉案發期間乙○為國中生，並駕車前往乙○所就讀國中接乙○同去汽車旅館之情，是被告自白事實一㈡實施性交行為時知悉乙○為14歲以上未滿16歲等語，及供稱事實一㈠案發時亦知悉乙○未滿16歲等語核與事實相符，應堪採認。
㈢刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交罪，固不以
行為人明知被害人為未滿14歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，竟仍執意為之而不違背其本意者而言（最高法院93年度台上字第3557號判決意旨參照）。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎，亦有最高法院92年台上字第128號判例足參。被告固辯稱事實一㈠實施性交行為時不知道乙○尚未滿14歲云云，然查：
⒈乙○前於警詢證稱：被告在發生性行為前就有問過伊幾歲，
伊答稱自己是90年次，所以被告知道伊真實年齡等語（警卷第10頁），嗣於偵查中證稱：交往前伊自己就有跟被告講就讀之國中及年齡，講年齡被告就知道伊幾年次了等語（偵卷第5頁），明確指稱曾具體向被告告知自己之年齡或出生年份，然此部分證述內容是否果與事實相符，仍應有相當補強證據為佐。
⒉是本院參酌除乙○上開指述外，僅被告於審理時自陳：事實
一㈠與乙○發生性行為時，伊知道乙○就讀國中二年級，乙○沒講過出生年月，但生日有等語在卷（侵訴卷第68頁反面），而乙○於事實一㈠案發時實正值國一升國二暑假乙節，業如前述，則無論被告當時認知乙○係「國一即將升國二」抑或「國二即將升國三」，依我國學制幼童於當年度9月1日滿6足歲時即應入小學就讀，則0月0出生之幼童即為同年級最年幼者，被告學歷既為高職畢業，顯已於我國就學多年，對上情即無從諉為不知，故縱乙○於事實一㈠案發時已修畢國中二年級課業，於同年9月開學正式就讀國三前仍可能未滿14歲，況若被告所認知情形為「國一即將升國二」，即便乙○為同屆最年長者亦未逾14歲。再者，觀諸被告審理期日所提出手機內存取之乙○照片（經本院彩色列印附於彌封卷內），其容貌及穿著仍未脫稚氣，況依被告所陳拍攝時間即104年8月30日（侵訴卷第69頁反面）係事實一㈠案發後1年，益徵案發當時依乙○外在容貌仍可查知其年齡尚幼之情。
⒊基此，本件就「被告於事實一㈠行為時是否明知乙○未滿14
歲」乙節，雖僅有乙○單一證述而無其他補強證據，尚無從遽為對被告不利之認定，然依被告陳述及上開事證，仍堪認被告於103年8月間與乙○實施性交行為前已預見其可能未滿14歲，然縱與未滿14歲之乙○性交亦不違反其本意，揆諸前開說明，被告主觀上仍有與未滿14歲女子性交之不確定故意無訛。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告事實一㈠所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14
歲女子為性交罪，事實一㈡所為則犯同條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。渠上開2犯行間犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條規定甚明。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。查本件乃係被告與乙○交往期間在兩情相悅下因無法控制性慾以致誤蹈本案犯行，實非單純利用乙○年幼可欺而對之實施性交行為，且其於事實一㈠案發時主觀上並非明知乙○未滿14歲，而係僅有間接故意乙節，業經審認如前，此外復據乙○初於警詢陳稱：伊不想對被告提出妨害性自主告訴，但是是母親決定的等語（警卷第10頁），則依被告行為客觀侵害程度及主觀犯意等情綜合觀察，本院乃認事實一㈠所示犯行縱科以法定最低度刑（即有期徒刑
3年）仍嫌過重，爰就被告此部分犯行依刑法第59條酌減其刑。
㈢本院審酌被告不知自我克制而對乙○為性交行為，足認其法
紀觀念淡薄，所為足以影響乙○身心正常發展，惟念其犯後始終坦承有與乙○性交之事實，且事後業與乙○暨其法定代理人甲○達成和解並給付賠償金額完畢，復經甲○具狀表示請求法院從輕量刑並給予緩刑之旨，有本院調解筆錄及刑事陳述狀各1份在卷可參，尚見具有悔意，又被告前無論罪科刑前案紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷足稽，兼衡其自稱高職畢業之智識程度、家境勉持之經濟暨生活狀況等具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行刑，以示懲儆。
㈣末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，於犯
後坦承與乙○實施性交之舉，並與甲○等人達成和解而取得渠等原諒，業如前述，諒其經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，故認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，以啟自新。復考量被告因欠缺法紀觀念以致觸法，為使渠於緩刑期間保持良好品行以避免再犯，併依同條項第8款諭知於緩刑期間應接受法治教育2場次，且依同法第93條第1項第2款規定併予宣告於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1、3項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第
2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國105年2月24日
刑事第十七庭審判長法官洪碩垣
法官張谷瑛法官陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年2月24日
書記官陳怡蓁附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第1、3項對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。