最高法院刑事判決
114年度台上字第3367號
上訴人 陳彥哲
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年3月25日第二審判決（113年度上訴字第6899號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第23881、33343號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人陳彥哲有第一審判決犯罪事實欄所載，意圖營利分別於其附表一「交易時間」欄所示時間販賣第二級毒品大麻2公克予 駱佑禎 ，代價分別為新臺幣（下同）2800元、3400元、3200元（2次）計4次等犯行，認上訴人均係犯販賣第二級毒品罪，各處有期徒刑3年、3年2月（3罪），定應執行刑有期徒刑4年2月，並為沒收（追徵）宣告。上訴人僅就第一審關於量刑部分提起第二審之上訴，原審審理後以第一審漏未斟酌其犯後配合查緝毒品之態度等有利量刑因子，撤銷改判處上訴人各有期徒刑2年8月，定應執行有期徒刑3年2月，已詳敘其量刑之理由及依據；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。
三、本件上訴人之上訴意旨略以：雖伊販賣大麻予藥腳時間分別為民國109年10月3日、同年11月2日、同年12月7日、110年1月25日，而黃ＯＯ（姓名詳卷）遭查獲販賣大麻給伊之時間為110年2月20日，但事實上黃ＯＯ確定是本案伊販賣毒品之上游，只是黃ＯＯ不願意坦承犯行，此從偵查隊員 張浩軒 已再次要求伊前往製作筆錄即明，而據悉張浩軒也已經蒐集證據等待時機成熟即可一舉破獲黃ＯＯ及介紹人，倘黃ＯＯ及介紹人俯首認罪並確認係伊販賣毒品之上游，伊就有依毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，所以伊仍有提起上訴之必要。再查，原判決關於伊4次販賣毒品行為分別量處不同之刑度，但事實上伊4次販賣大麻之數量及利得均相同，不應該有刑度上之差異。參考其他販毒第二級毒品，且依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減後，有處最低刑度2年6月之個案，原判決判伊有期徒刑3年或3年以上，有刑罰過重之裁量瑕疵。
四、惟：
（一）按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。此規定旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故被告之「供出毒品來源」與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係及必要之關連性，始足當之。又上開法文中之「查獲」行為，屬偵查機關之權限，法院對於案件是否因而經偵查機關查獲，則係法院依職權得以認定之事項。原審本此相同見解，依上訴人、 黃思瑜 、 溫順發 、 駱宏昌 之供證述、上訴人與黃思瑜間之通訊軟體WHATSAPP訊息擷取畫面，以及臺灣新北地方檢察署112年度偵字第55313、55314號電子檔及節錄列印紙本，認定上訴人雖供出本案其販賣毒品之上游為黃ＯＯ，但黃ＯＯ僅因110年2月20日販賣大麻給上訴人之犯行業經查獲，依該次販賣毒品給上訴人之時間是在本案上訴人販賣毒品給藥腳之時間後，不符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之要件，核屬其本於卷內直接或間接證據調查之結果，依經驗法則、論理法則定其證據取捨所為之認定，經核與卷內資料相符，復已詳述其理由，於法並無不合。
（二）次按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，亦不得指為違法。原判決已詳細說明，其經具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所處有期徒刑2年8月及所定應執行刑3年2月，客觀上均並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。
五、上訴人之前揭上訴意旨，或徒憑己見，臆測本案將來必定會查獲黃ＯＯ而或許有應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之事，或誤會原審撤銷改判之刑度各逾3年，並就原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足以辨認其上訴已具備違背法令之形式，均非適法之上訴第三審之理由。至上訴人其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
刑事第二庭審判長法 官林立華
法 官王敏慧
法 官莊松泉
法 官李麗珠
法 官陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官游巧筠
中 華 民 國 114 年 7 月 14 日