臺灣新北地方法院95年度簡上字第853號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡上字第853號刑事判決

裁判日期：民國96年01月30日

裁判案由：妨害兵役

臺灣板橋地方法院刑事判決95年度簡上字第853號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）上列上訴人即被告因妨害兵役案件，不服本院中華民國95年9月28日95年度簡字第5746號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：
95年度偵字第17856號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，經本院以90年度易字第3121號判決判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以91年度上訴字第340號判決判處有期徒刑1年2月，罰金新臺幣3萬元確定；再因妨害兵役案件，經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第2279號判決判處有期徒刑3月確定；上開數罪刑，復經臺灣臺北地方法院以92年度聲字第406號裁定定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，送監執行，於民國92年10月29日縮短刑期假釋出監，交付保護管束至93年3月4日縮刑期滿未經撤銷而以已執行完畢論。
詎其猶不知悔改，明知其為後備軍人，係桃園縣後備司令部所屬之應召員，依兵役法第37條規定有接受三軍部隊教育召集之義務，且明知其叔婆 黃李桂鳳 已於94年9月5日代其收受桃園縣後備司令所寄發、指定甲○○應於94年10月19日至桃園縣八德市龍華營區報到之教育召集令，黃李桂鳳並轉知甲○○之舅父 黃永海 ，由黃永海於94年9月間某日，將該教育召集令交予甲○○，甲○○竟意圖避免教育召集（聲請簡易判決處刑書誤繕為勤務召集），應受召集，無故不參加教育召集而逾入營期限2日以上。
二、案經桃園縣後備司令部移送臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查本案證人黃李桂鳳、黃永海於警詢中之證述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之
3之規定，惟公訴人、被告就前開審判外之陳述，於本院審理中均表示同意引為證據，而本院審酌其陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依前開規定，上開證人於警詢中之陳述，自得為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。查，證人黃永海於偵查中所為之陳述，業經具結，且無顯不可信之情形，自得為證據。
乙、事實認定及論罪科刑之理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何妨害兵役之犯行，辯稱：我回到母親家裡，母親跟我說桌上那疊信都是舅舅黃永海拿來的，因為當時我有槍砲的案件在審理中，所以都比較注意開庭的日期，我是在報到當天下午才看到那張教育召集令，因為時間已經超過了，我就依照教育召集令上的電話打去詢問說要怎麼辦，當時是1位女生接的電話，她問我現在在哪裡，我說在臺北，她就說我現在趕過去也來不及，就叫我留下電話等候通知，我也有留家裡電話給她，但是後來都沒有再接到任何通知，我並沒有要避免教育召集的故意云云。
二、經查：㈠由桃園縣後備司令所發，指定甲○○應於94年10月19日至桃
園縣八德市龍華營區報到之教育召集令，已經證人即被告之叔婆黃李桂鳳於94年9月5日代為收受後，轉知證人即被告之舅父黃永海，由證人黃永海於召集日前某日交付予被告一節，業經被告於本院審理中自承不諱，核與證人黃李桂鳳於警詢及證人黃永海於警詢、偵查中之證述情節相符，並有掛號回執1紙附卷可稽，是被告係於本件教育召集令指定之應報到日前即已收受本件教育召集令一情，應堪認定。
㈡又被告雖以前開情詞置辯；惟證人黃永海於警詢中證稱：甲
○○的教育召集令掛號信是我母親黃李桂鳳在94年9月初交給我，我有將掛號信拆開看，裡面有甲○○的教育召集令1張，我有好幾次打電話給甲○○，不是沒有接就是不會通，後來轉知他母親及阿姨，請她們如果找到甲○○就轉告他到我住處拿回召集令，10幾天後甲○○打電話給我，說在我住處門口，我就將所有掛號信件拿給甲○○，包括這召集令掛號信，交給甲○○時有告知有召集令等語（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度他字第340號偵查卷第7、8頁），其於偵查中亦具結證稱：召集令我有轉交給甲○○，收到時我有打開看是何時要報到，也有打電話跟甲○○聯絡，某天凌晨他打電話給我說他在我家樓下，我就拿下去給他，我確定當時是在召集前，打電話時有告訴他有召集令等語（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度他字第340號偵查卷第26頁），以證人黃永海係被告之舅父，與被告之關係良好，又無任何仇隙，證人黃永海當無構詞誣陷被告之可能，其證言自屬可信，是證人黃永海於轉交本件教育召集令予被告時，確有告知被告其所轉交之掛號信件中包括有教育召集令一情，亦堪認定。因之，以被告前已有1次因違反妨害兵役治罪條例案件經法院判處有期徒刑3月之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告當知教育召集令之重要性，及未依指定期日報到可能衍生之刑責，則被告在知悉證人黃永海所轉交之掛號信件中包含教育召集令之情況下，理應立即拆閱該教育召集令，並詳記其所指定之應報到日期為是，豈有無視於該教育召集令之存在，而容任其逾期之理；況經本院向陸軍第53工兵群函詢結果，亦查無被告有於應報到日當天以電話詢問之相關紀錄，有陸軍第53工兵群96年1月9日 顓忠 字第0960000087號書函1紙附卷可佐，是被告辯稱其有致電詢問逾期應如何處理一節，尚無可採。從而，被告既明知證人黃永海所轉交之掛號信件中有本件教育召集令，竟無正當理由，不依規定前往報到，足徵被告有避免教育召集之意圖。被告上開所辯，應屬卸責之詞，洵非足採。本件事證明確，被告犯行，已堪認定。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年
7月1日起施行，修正第2條、第33條、第41條、第47條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第
1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
㈠刑法第33條第5款由「罰金：1元以上。」修正為「罰金：
新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，是經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。
㈡修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部
之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」不同，而依被告之前科紀錄，無論依修正前後刑法第47條之規定均構成累犯，是修正後之規定並無較有利於被告之情形。
㈢罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，刑法第41條第1項
前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。
㈣因之，經綜其全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法之規定有利於被告，應一體適用修正前刑法之規定。
四、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款之意圖避免教育召集無故逾應召期限2日之罪。又被告前因施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，經本院以90年度易字第3121號判決判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以91年度上訴字第340號判決判處有期徒刑1年2月，罰金新臺幣3萬元確定；再因妨害兵役案件，經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第2279號判決判處有期徒刑3月確定；上開數罪刑，復經臺灣臺北地方法院以92年度聲字第406號裁定定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，送監執行，於92年10月29日縮短刑期假釋出監，交付保護管束至93年3月4日縮刑期滿未經撤銷而以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。原審以被告犯罪事實明確，援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第
1項，妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第47條、修正前第41條第
1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例2條之規定，量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。上訴人即被告猶以前揭情詞提起上訴而否認犯行，任意指摘原判決不當，求為撤銷改判上訴人即被告無罪云云，洵無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
368條，判決如主文。本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。
中華民國96年1月30日
刑事第十六庭審判長法官白光華
法官楊志雄法官曾淑娟本判決不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官郭宇修中華民國96年1月30日附錄本案論罪科刑法條妨害兵役治罪條例第6條意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二、毀傷身體者。
三、拒絕接受召集令者。
四、應受召集，無故逾應召期限二日者。
五、使人頂替本人應召者。無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第1款至第3款及第5款行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金。
國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑。