最高法院97年度台上字第6783號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第6783號刑事判決

裁判日期：民國97年12月25日

裁判案由：違反期貨交易法

最高法院刑事判決九十七年度台上字第六七八三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人胡坤佑律師上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月十七日第二審判決（九十四年度上訴字第四一四一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵續字第二０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由原判決以公訴意旨略稱：被告係「富勝行」之投資顧問，明知「外匯保證金交易」業務為期貨交易法規定槓桿保證金交易之一種，非經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會核准不得經營、仲介或代客操作。被告為規避於國內從事上開違法行為被追訴之虞，竟與澳門之利基集團簽訂投資引介契約書，於民國九十年一月十五日，在台灣境內，以「仲介」方式，介紹告訴人 趙淑妙 從事金融商品保證金交易，並由被告擔任受任人與趙淑妙簽訂由利基集團印製之中、英文「委任協議書」，並送利基集團認署，完成客戶委託利基集團從事所謂「現貨外匯保證金交易」業務；趙淑妙即依約將投資金額美金二萬元匯入利基集團指定之帳戶，由利基集團每日操作買賣日幣或瑞士法郎等各種現貨外幣之買賣，利基集團並將每日下單交易情形郵寄至「富勝行」，「富勝行」再轉寄給趙淑妙等情。因認被告涉有違反期貨交易法第一百十二條第五款罪嫌。但經審理結果，以被告固有從事「現貨外匯保證金交易」之仲介行為，惟利基集團所從事之期貨經理事業並不違法，期貨仲介亦非期貨交易法第八十二條規範之事業，被告自不成立期貨交易法第一百十二條第五款之罪名，不能證明其犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪；固非無見。
惟查：（一）、法院在事實同一之範圍內，得不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張或減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。按非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務，為期貨交易法第五十六條第一項所明定。而外幣保證金交易，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此種交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算差價，依此定義堪認「外幣保證金交易」係屬「槓桿保證金交易」之一種，而為期貨交易法第三條第一項第四款所稱之期貨交易。至於期貨服務事業分為四類，期貨交易法第八十二條立法理由明載：１、期貨顧問事業：接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等；２、期貨信託事業：募集期貨信託基金發行受益憑證，並運用期貨信託基金從事期貨交易；３、期貨經理事業：從事全權委託期貨交易，全權委託包括接受特定人之委託以及向非特定人募集資金從事期貨交易；４、其他期貨服務事業：指期貨資訊提供者等，有關其他服務事業規範之範圍，擬於施行細則中規定。自上開文義觀之，「招攬」、「仲介」並未包含在內，施行細則亦未就期貨「招攬」、「仲介」之行為予以規範。惟財政部證券暨期貨管理委員會八十六年十月六日（86）台財證（五）第五六五六０號函稱:「三、（一）任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，非經本會核准而經營期貨交易法第三條第一項之期貨交易業務，應依該法第一百十二條第三款、第四款規定處罰，而『仲介』行為視本會未來對期貨仲介業之規定內容而定……本會對期貨仲介行為未規範前，期貨仲介屬期貨商之業務，而非經本會核准經營期貨業務者，核屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款規定處罰」；又財政部證券暨期貨管理委員會於八十六年十月二十八日，復依期貨交易法第八十二條第三項規定發布「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」（嗣先後於八十九年十月十六日、九十一年十二月十六日、九十五年三月二十二日修正），其中第三條規定:「期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列業務:一、招攬期貨交易人從事期貨交易。二、代理期貨商接受期貨交易人開戶。三、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行。證券商申請經營前項業務，以本會核准之期貨業務為限」；則受期貨商之委任，招攬期貨交易人從事期貨交易，乃從事期貨交易輔助人業務，屬期貨交易業務性質，除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，非經主管機關核准，不得經營，違者，在「招攬」、「仲介」之行為予以規範前，縱不能依違反期貨交易法第一百十二條第五款規定論處，仍屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款規定處罰。本件被告及其所屬「富勝行」與澳門「利基集團」簽訂投資引介契約，招攬期貨交易人從事「現貨外匯保證金交易」業務之期貨交易，乃從事期貨交易輔助人業務，屬期貨交易業務性質，苟未經主管機關核准，擅自經營，揆諸前開說明，縱在主管機關就「招攬」、「仲介」之行為予以規範前，不能依違反期貨交易法第一百十二條第五款規定論處，仍屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，而起訴之基本社會事實同一，原判決未變更起訴法條，依同法第一百十二條第三款規定處罰，而為無罪之諭知，洵有不適用法則之違背法令。（二）、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。趙淑妙於偵查中指訴稱：被告先帶我去參觀公司，看到外幣之盤勢，可以幫我買；被告稱其為利基公司代表；晚上至「富勝行」時，裡面還有很多人（見九十偵一一三０四號卷第一六九、一七０頁）。被告於偵查中亦供稱：伊提供簡報內容，分析國際金融狀況及理財工具，客戶有任何問題，均可透過伊與利基公司聯繫，利基集團亦係透過伊與客戶聯繫（見九十二偵續三七二號卷第一二二頁）；於第一審審理時復供稱：下單係透過電話或是書面直接與利基集團聯絡，客戶也可以透過我轉達，對帳單係利基集團授權給「富勝行」從網路列印下來後寄給客戶；受委託只是轉達客戶意思，客戶也可以自己下單，我幫客戶詢問狀況再回報等語（見一審卷第五０、五三頁）；另據證人 邱志育 於偵查中證以：趙淑妙告知係投資一筆錢，委由被告操作買賣，被告未經其指示就進行交易，被告分析日幣走勢很好，要告訴人再增加一千美元等語（見九十偵一一三０四號卷第一八七－一八八頁）；則被告未經主管機關核准，除招攬期貨交易人從事期貨交易外，尚接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析、建議或提供期貨資訊，並接受特定人委託下單從事期貨交易等行為，是否該當期貨顧問事業、期貨經理事業及期貨服務事業，而為起訴效力所及，饒堪研求。原判決未予根究明白，遽為有利被告之認定，且就上開不利被告之證詞，亦未說明不予採納之理由，非惟調查未盡，並有判決不備理由之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月二十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月二十九日
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