裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第160號刑事判決
裁判日期：民國106年08月15日
裁判案由：家暴妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第160號上訴人即被告0000-000000Ａ（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 鄭仁壽 律師上列上訴人因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度侵訴字第32號，中華民國106年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第20534號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
0000甲000000Ａ犯強制性交罪，處有期徒刑參年。
事實
一、0000甲000000Ａ（下稱Ａ男）與0000甲000000（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）於89年3月間結婚，並育有一子，雙方已於民國105年9月14日經臺灣桃園地方法院105年度婚字第19號民事判決2人離婚確定，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所稱之家庭成員關係。Ａ男前曾於婚姻關係存續中因對Ａ女實施家庭暴力行為，經臺灣桃園地方法院於104年7月31日以104年度司暫家護字第327號核發民事暫時保護令，令其不得對Ａ女實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得對Ａ女為騷擾之行為。Ａ男於104年9月18日19時許，在2人位於桃園市龍潭區住處，將其前因睡眠障礙就診而經醫師開立之安眠藥及安寧藥放入其購買之 比菲多 飲料內，並將飲料罐置於上址3樓房間化妝台上後，即行離去，欲待睡前再自行飲用。嗣於同日19時30分許，Ａ女至3樓房間沐浴完畢，因誤會置於化妝台上之比菲多飲料為Ａ男買予其飲用，即將之飲畢，惟飲畢不久即感頭暈目眩，遂回上址4樓房間休息。嗣於翌日（19日）凌晨2時30分許，Ａ男至4樓房間，向適躺於床上而身體虛弱無力之Ａ女要求為性交行為，經Ａ女明確表示不願，詎Ａ男明知上開保護令之內容，仍於上開保護令有效期間內，基於違反保護令及強制性交之犯意，違反Ａ女之意願，以將其生殖器插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為性交行為1次得逞，以此方式對Ａ女為身體上不法侵害，而違反上開保護令。
二、案經Ａ女訴由桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判程序中之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第70頁至第73頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告於本院坦承不諱（本院卷第75頁），核與被害人Ａ女於警詢、偵查、原審指證（臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第20534號卷第9頁至第11頁，第35頁至第38頁，原審卷第42頁至第46頁）情節相符，本案案發員警據報後，於案發當日到場勘察採證結果，Ａ女經驗傷診斷採證送驗後，身體雖無明顯外傷，然當日自Ａ女陰道深部棉棒精子細胞層檢出一男性體染色體DNA甲STR主要型別與被告DNA甲STR型別相符，亦有內政部警政署刑事警察局104年11月19日刑生字第0000000000號鑑定書各1份在卷可按（見前揭卷第66頁至第68頁）。此外被告坦承行為時為Ａ女之配偶，被告前曾因對Ａ女有家庭暴力行為，經Ａ女向原法院聲請核發民事暫時保護令，經原法院於104年7月31日核發104年度司暫家護字第327號民事暫時保護令，裁定被告不得對Ａ女實施身體上或精神上不法侵害之行為、不得對Ａ女為騷擾之聯絡行為，被告於104年8月10日收受上開民事暫時保護令而知悉上開保護令內容等節，有104年9月19日偵訊筆錄、原審法院104年度司暫家護字第327號民事暫時保護令、被告全戶戶籍資料查詢結果各1份附卷（前揭偵查字第20534號保密不公開卷第27頁、第35頁、第42頁）佐證，被告在本件案發前，業已知悉上開民事通常保護令之內容，且本件案發時係在上開民事通常保護令之有效期間內，此部分事實自堪認定。綜之，被告自白，核與事實相符，自堪採信，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
二、按家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本件被告行為時為Ａ女之配偶，業經認定如前，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，而被告對Ａ女為上開強制性交之行為，屬家庭成員間故意實施身體不法侵害之行為，且成立犯罪，即為上開家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對此並無罰則之規定，應僅依刑法之規定予以論罪科刑。核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪及家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。被告上開所犯強制性交罪及違反保護令罪之犯行間，有一行為同時觸犯數罪名、侵害數法益之想像競合犯之裁判上一罪關係，應依刑法第55條規定，從一重之強制性交罪處斷。
三、原審據以論科，固非無見，惟依刑事訴訟法第288條第4項「審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之」及同法第310條第3款「有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形」之規定，有罪判決理由應記載科刑（或稱量刑、刑罰裁量）之標準與基礎所審酌之資料（證據），除應踐行調查程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，並得以對不利之科刑資料進行防禦外，該等刑罰裁量事實尤須與卷存證據相符，始屬適法。刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括(1)被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及(2)被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素。後者，除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪之量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係(1)在訴訟程序之何一個階段認罪，(2)在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。準此，設被告係於最初有合理機會時即認罪者（就我國而言，例如為警查獲時），即可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子。又此之「認罪之量刑減讓」，於依法律所定之事由（例如毒品危害防制條例第17條第2項之自白減輕其刑），必有處斷刑之形成時，在法理上亦有其適用，但在裁判上之宣告刑，則應避免重複評價。查被告自警詢、偵查、原審均矢口否認犯行，惟於本院審理時則坦承犯行，並與被害人Ａ女達成民事上調解，且於調解成立時當場給付新臺幣（下同）50萬元完畢，此有桃園市龍潭區調解委員會調解書影本在卷（本院卷第38頁）足憑，原審未及審酌，量刑稍重，被告上訴意旨，求予從輕量刑，非全無理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前無不良素行（本院被告前案紀錄表），為國中畢業，現已離婚，育有4名子女，1男已娶妻，1女已出嫁，餘1名子女已成年，1名高中就學中，被告現無業，之前從事小販，月入約2萬餘元，家中經濟靠父資助，經濟勉持（本院卷第75頁反面），被告與Ａ女案發時為夫妻關係，並育有一子，現雖已離婚，然行為時尚未離婚，夫妻間理應相互尊重彼此性自主自由，被告未能疼惜Ａ女，竟為圖一己性慾之滿足，違反Ａ女性自主意願，對於Ａ女為違反保護令及強制性交之行為，造成Ａ女心理上難以磨滅之陰影，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，量處有期徒刑3年。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正，家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號判例意旨可參）。查被告雖於本案審理中坦承犯行，並與Ａ女達成民事上調解賠償，犯後態度尚稱良好，惟其以安眠藥放入飲料供Ａ女飲用後，違反Ａ女意願逕為強制性交，其犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般同情，宣告被告處有期徒刑3年，核屬罪其當罰，殊無宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情形，依上開判例意旨，本案被告犯罪情狀殊無引刑法第59條規定酌減其刑之理由。又被告與Ａ女在婚姻關係存續中，即有對Ａ女施加暴力之情形，在法院核發民事暫時保護令有效期間，對Ａ女犯強制性交罪，造成Ａ女莫大傷害與痛苦，殊屬非是，且被告所犯罪刑，其法定最低本刑為有期徒刑3年，復無刑法第59條規定酌減其刑之適用，即與刑法第74條規定緩刑宣告之要件不符，自不得為緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第221條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國106年8月15日
刑事第二十一庭審判長法官楊智勝
法官潘翠雪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國106年8月15日附錄論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。