裁判字號：臺灣高等法院106年上更(一)字第22號刑事判決
裁判日期：民國106年08月15日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決106年度上更(一)字第22號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告沈美娟選任辯護人劉懿德律師上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第895號，中華民國104年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第13481號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
沈美娟犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、沈美娟於民國99年10月起至101年11月27日止，在裘堡事業有限公司（下稱裘堡公司）擔任業務員期間，負責銷售裘堡公司商品，知悉一般個人客戶向裘堡公司訂購商品，須先支付貨款（如係個人客戶在其他公司上班，則可先出貨再付款），詎沈美娟明知 詹瑞美 係風雲保全股份有限公司職員並擔任「東方之星一期社區管理委員會」（設桃園縣平鎮市〔現已改制為桃園市○鎮區○○○路○○○號1樓）秘書，且詹瑞美並未在台灣晶技股份有限公司（下稱台灣晶技公司）工作，竟同時基於行使業務上登載不實文書及詐欺取財之犯意，未經詹瑞美之同意或授權，於101年11月13日及14日之不詳地點，在其職務製作之附表所示訂購單上，不實填載服務單位：台灣晶技、連絡人：詹瑞美、商品名稱、數量及金額，佯以詹瑞美任職台灣晶技公司之名義，向裘堡公司訂購附表所示之五筆商品，致裘堡公司誤信該五筆訂購單係「台灣晶技公司職員詹瑞美」所訂購之貨品，而暫免支付貨款，並於
101年11月15日將上開五筆訂購單所填載訂購之貨品寄送至沈美娟指定之上開社區管理委員會，沈美娟因而詐得該等貨品，足以生損害台灣晶技公司、詹瑞美及裘堡公司管理客戶之正確性。嗣裘堡公司發覺有異，而循線查獲上情。
二、案經裘堡公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：本件檢察官起訴被告沈美娟涉犯：㈠業務侵占罪、㈡行使偽造私文書及詐欺取財罪及㈢詐欺取財罪，其中㈠、㈢部分經原審判決被告無罪，另關於㈡行使偽造私文書部分，經原審判決被告有罪（詐欺取財部分，不另為無罪諭知），嗣檢察官不服全部提起上訴，而被告就關於㈡行使偽造私文書部分亦提起上訴；上開㈠、㈢部分經本院前審（104年度上訴字第1709號）駁回上訴確定。另關於行使偽造私文書部分，則經前審撤銷改判無罪，嗣檢察官不服提起上訴，業經最高法院以106年度台上字第99號判決撤銷發回本院更審，是本院僅就最高法院撤銷發回之原判決關於行使偽造私文書（即有罪）部分更為審理，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠本判決以下所引用認定犯罪事實之供述證據，檢察官及被告
沈美娟及其辯護人於本院審理中均同意有證據能力（見本院卷第99頁正、反面），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
㈡至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件
待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：上揭事實，業據上訴人即被告沈美娟（下稱被告）於本院審理時坦認在案，核與證人即告訴人裘堡公司代表人 吳宏亮 於偵查中（見偵他卷第38至41頁）、證人詹瑞美於偵查及原審審理中（見偵他卷第90、91頁，原審審訴卷第23頁反面）之證述情節相符，復有如附表所示之訂購單影本5紙及通盈通運貨物簽收單1紙附卷可佐（見偵他卷第9至13、52頁），足認被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪：
一、查被告行為後，刑法第339條第1項詐欺取財罪已於103年
6月18日修正公布，並於同年月20日生效施行。查修正前刑法第339條第1項係規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後刑法第
339條第1項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，是經比較新舊法之結果，修正後刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前提高，修正後之規定顯較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用有利於被告之行為時即修正前刑法第339條第1項之規定處斷。
二、核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪及同法第339條第1項詐欺取財罪，其完成業務上登載不實行為後，進而持以行使，其登載不實之行為為行使之行為所吸收，不另論罪。起訴意旨雖認被告涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，惟按刑法第210之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為必要，如果行為人對於此種文書，本有制作之權，縱令其不應制作而制作，亦無偽造之可言（最高法院24年上字第5458號判例參照）；查本件訂購單係由裘堡公司交由被告隨時填載使用，作為訂單證明，被告於前揭訂購單上，自行填載關於裘堡公司送貨內容（即客戶名稱、品名、數量及金額等）.既有制作權限，是檢察官就此部分認被告涉有行使偽造私
文書犯嫌，尚有誤會，惟起訴之基本社會事實既屬同一，本院自得加以審理，並變更起訴法條。又被告自101年11月13日至14日止，先後以業務登載不實手法詐得如附表所示商品，皆係於密切接近之時間及地點所實施，且侵害相同之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行，而合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之實質上一罪。又被告所涉行使業務上登載不實文書及詐欺取財犯行，係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以詐欺取財罪。
肆、撤銷改判之理由：原審審理結果，認本案被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件被告係犯刑法第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪，已如前述，原審認被告係涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，自有違誤；㈡原審疏未詳查，對被告上開詐欺取財犯行，遽為不另無罪之諭知，亦有未洽；㈢被告於本院審理時，就上揭事實已自白認罪，且其與告訴人於本院審理時，亦已達成和解（見本院卷第98、139頁），此自白認罪與和解事由，均已影響於刑之量定，而為原審所未及審酌，足認被告上訴主張原審有罪部分量刑過重，亦為有理由，自應由本院將原判決關於有罪部分（即行使偽造私文書罪部分）撤銷改判。
伍、量刑：本院審酌被告受雇擔任告訴人之業務員，竟違反職務上之誠實原則，利用負責銷負該公司商品業務之便，未得詹瑞美之授權及同意，佯以詹瑞美任職台灣晶技公司之名義製作不實之訂貨單，因而詐得上開五筆訂購單之貨品，損害台灣晶技公司、詹瑞美及告訴人，行為實屬不當，惟念被告於本院審理中已坦承犯行，且於原審審理中曾向詹瑞美道歉，詹瑞美表示願意原諒被告等語（見原審審訴卷第23頁反面），另考量被告於本院審理中已與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損失等情（見本院卷第98頁），爰量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可憑；考量被告業於本院審理中坦承犯行，深具悔意，且於本院審理中已與詹瑞美、告訴人達成和解，復如前述，被告經此偵審教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。至附表所示之五筆訂購單，業經被告持以行使交付裘堡公司收執，已非屬被告所有，亦非違禁物，爰不另為沒收之宣告。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第216條、第215條、（修正前）第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國106年8月15日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官許宗和法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國106年8月16日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或
5百元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條第1項（修正前）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬────────┬──┬──────────┐│編號│訂購日期│訂購單商品名稱│數量│金額（新臺幣）│││（年月日）││││├──┼─────┼────────┼──┼──────────┤│1│101.11.13│竹炭 舒眠 健康枕│1組│560元│├──┼─────┼────────┼──┼──────────┤│2│101.11.13│新春寢具優惠專案│5組│2,320元││││、可愛幸福暖暖被││（按每組單價580元，││││等││其中1組贈送）│├──┼─────┼────────┼──┼──────────┤│3│101.11.13│竹炭舒眠健康暖被│5件│4,800元││││││（按每件單價960元）│├──┼─────┼────────┼──┼──────────┤│4│101.11.13│乳膠舒眠健康枕│1組│960元│││││││├──┼─────┼────────┼──┼──────────┤│5│101.11.14│竹炭舒眠健康暖被│6件│5,760元││││││（按每件單價960元）│├──┴─────┴────────┴──┼──────────┤│總計│14,400元│└────────────────────┴──────────┘