裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第390號民事判決
裁判日期：民國99年11月23日
裁判案由：排除侵害等
臺灣臺南地方法院民事判決99年度訴字第390號原告 柯進義 訴訟代理人 李孟仁 律師
林怡靖 律師被告 柯賜海 訴訟代理人 鄭慶海 律師上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國99年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺南市○區○○段○○○○○號土地，占用面積六十四點五九平方公尺之地上物全部拆除移去，並返還土地予原告。
訴訟費用新臺幣肆萬參仟捌佰肆拾肆元由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾貳萬元為被告供擔保後得假執行；但被告以新臺幣元壹佰伍拾伍萬零壹佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
一、原告起訴主張：
(一)坐落於臺南市○區○○段○○○○號之土地（下稱系爭土地）自民國69年經鈞院拍賣移轉所有予拍定人即訴外人 李興輝 後，被告即不復為系爭土地所有權人，被告亦無法證明其有任何占有使用系爭土地之正當合法權源，卻仍於喪失所有權之後，於系爭土地上設立洞穴建物並栽種植物、放置水塔迄今，顯係無權占有並侵害原告對系爭土地之所有權，原告本於民法第767條規定，自得請求被告將其於系爭土地上種植之農作物全部清除，將土地騰空後返還原告。
(二)又系爭土地，係原告於98年7月間自原所有人 李王梅 、 李雲英 、 李隆銘 等（即訴外人李興輝之繼承人）處購得，並於同年7月23日許完成所有權移轉登記。原告既已取得系爭土地之所有權，自得依據民法第767條主張排除所有權之侵害。
被告雖主張系爭土地於69年間被拍賣時，因有未保存地上建物，而公告不點交，並以最高法院69年台上字第1386號判決認非無權占有 云云 為其抗辯理由，然此顯有誤解：
⒈原告否認有未點交之事實，此為系爭土地後手即原告所不及知之事，自應由主張此有利於己事實之被告負舉證責任。
⒉即便有此不點交之諭知，惟被告既曾自認系爭地上物之洞穴
神祠及泥中塑像係於拍賣不點交後斥資所設（被告卷附第183頁書狀），自與之前不點交之原因無關，甚至是所有權移轉他人後所設，自屬無權占有無疑。
⒊且所謂點交係指拍賣不動產之執行法院依職權直接解除債務
人或第三人對於不動產之占有，使歸買受人取得占有之程序；然執行法院拍賣債務人不動產之性質，固屬買賣之一種，執行法院代債務人出售者，除應由買受人繼受之權利義務關係（如租賃關係等）外，應包括使用、收益、處分之完全所有權能，「點交」僅係執行法院為滿足買受人之交付占有請求權，對於占有拍賣不動產之債務人或第三人強制執行解除占有，使歸買受人占有之執行名義，不點交僅係欠缺該執行名義而已。故拍賣公告上記載不點交，並不等於不得交付不動產，更不得被誤解為是『有權占有』。被告一再以系爭土地拍定時並未點交為由主張其「非無權占有」原告之土地，惟「非無權占有」仍須提出究竟有何「合法占用之權源」，被告迄今仍無法提出其權利依據究係為何，僅一再積非成是，高舉捍衛祖厝、神祠之藉口，實則欲逞其無權占有之企圖甚明。
⒋被告雖以最高法院69年台上字第1386號判決要旨為主張。惟
此判決見解是本於買賣前後手之間本於買賣關係之抗辯，而本件原告係自前手即原所有人李王梅、李雲英、李隆銘等（即拍定人李興輝之繼承人）處取得系爭土地之所有權，亦已完成所有權移轉登記，被告皆不得以「和原買受人（本件係指李興輝）間之債權關係」對抗本件原告，此即為「債之相對性」之展現及適用。況此實務上亦有最高法院83年台上字第695號判決要旨：「被上訴人既因執行法院拍賣系爭不動產，無人應買而承受取得其所有權，自得基於其所有權行使權利，並不因拍賣公告記載拍定後不點交而有異…」；最高法院70年台上字第19號判決要旨亦稱：「系爭房屋既經法院拍賣，由被上訴人得標，並辦畢所有權移轉登記，上訴人自不得以其與原所有人間之買賣權利義務關係，對抗被上訴人。上訴人繼續佔用系爭房屋，對於被上訴人而言，不能認有合法之權源。至於拍賣公告載明拍賣後不點交，僅表示執行法院於拍賣後不負點交之責而已，並非謂買受人於取得所有權不得依法請求上訴人遷讓。」可資參考。
(三)另關於種植九重葛等植物，亦無法作為其合法占有之主張：被告雖當庭指稱樹木是其所有，實其只有砍伐之權利，蓋在土地上種植之樹木，為土地之構成部分，既規定為土地之構成部分，非獨立之不動產，不能單獨為物權之客體，此亦有最高法院32年上字第6232號判例意旨可資參照。按此系爭土地既登記為原告所有，該土地種植之樹木當為原告所有，被告充其量只得要求砍伐移除，自不得作為合法占有原告系爭土地之權源。
(四)綜上，原告之所有權既係對世權、完全物權，當可排除他人不法之侵害，又本件侵害原告所有權之侵害源既係被告所有已崩毀而無可供人居住之斷壁殘垣、無經濟價值之植被及洞穴雕塑，原告本於所有權作用主張除去上開不具經濟價值之物，以保全系爭土地之利用價值，並請求被告應將其無權占有之系爭土地返還予原告，洵屬有據。
(五)並聲明：⒈如主文第1項所示。⒉本件原願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭土地於62年因分產由被告取得所有權後，在69年遭法院拍賣前，該地上除已建有柯家祖厝一間外，並由被告僱人豎立龍虎雕像。 上開祖厝 等至今仍由被告管領，供奉 柯府 千歲及龍虎神爺之事實，業經受託管理人 王再斌 在99年6月3日履勘現場時結證在卷。
(二)又鈞院69年度執字第1769號民事強制執行事件，因執行拍賣之標的物僅限系爭土地，不及於地上建物，故拍賣公告登載不點交土地，是此系爭土地迄今仍由被告占有中並未交付拍定人李興輝，而原告亦於99年7月14日言詞辯論期日自認：
「我承認系爭土地當時法院可能沒有點交。」，另於99年9月21日言詞辯論期日，原告訴訟代理人亦主張：「原告有去確認過，李興輝的家屬說土地要不回來…」等語，亦足可證明被告主張訟爭土地至今未交付予當時於強制執行執行程序中拍定之買受人李興輝之事實為可信。準此，買受人李興輝自69年9月17日標買訟爭土地之後，至今已逾30年未向被告行使買賣物交付請求權，而請求權罹於時效亦可認定。
(三)不動產出賣人因負有交付其不動產於買受人之義務，但在未交付前，出賣人繼續占有該買賣標的物，尚難指為無權占有之法律見解，除最高法院69年上字第1386號著有判決外，同院72年台上字第253號、72年台上字第5014號民事判決亦均援據最高法院44年台上字第266號判決所示意旨作成同樣之解釋，是則被告原所有訟爭土地雖於69年間遭法院拍賣由訴外人李興輝標買移轉所有權登記，然土地迄今未交付買受人李興輝有如上述，被告自非無權占有，從而原告以被告係無權占有訟爭土地為由依民法第767條規定提起本訴，於法即有不合。
(四)原告對於上開抗辯雖以最高法院83年台上字第695號判決要旨及學者 謝在全 著「民法物權論」之論說為所憑之依據。
然查上開判決尚非判例不生拘束效力，況被告就系爭土地，既因未交付予原告之前手即拍定人李興輝而難認為無權占有，尤以李興輝對被告交付訟爭出賣土地之請求權亦已罹於時效有如上述，則依學者 王澤鑑 著，認為：「基於債之關係占有權的相對性與物權化，買受人既無所有物返還請求權，則司法院釋字第107號解釋亦無適用餘地」等語為其所持見解。基此，申論之，原告之前手李興輝對被告買受訟爭土地之交付請求權既因時效完成而喪失所有物返還請求權，則原告向前手李興輝因買受訟爭土地而繼受取得之土地所有權基於繼受前手權利之法則，亦應認定對被告已喪失請求返還訟爭土地之功能，方符法理，從而倘若原告主張訟爭土地已因買受人李興輝再將訟爭土地所有權移轉登記予原告，因此被告與原告間並無買賣關係存在，自無民法第373條規定之適用云云為可取而言，然被告既因依時效完成之規定取得可拒絕交付土地予所有權人之正當合法權源，亦即原告取得之訟爭土地所有權，對被告已喪失所有權返還請求權之功能，此與原告所援引之上開最高法院判決所示意旨有別，自不能為原告有利之認定。
(五)「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地與房屋同屬一人而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」除最高法院48年台上字第1457號著有判例外，修正民法亦增訂民法第425五條之1規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人…時，土地受讓人或房屋受讓人當讓與人間…推定在房屋得使用期限內有租賃關係…」。茲查，原告於98年間向其前手所有權人李興輝之繼承人 李玉梅 等購買訟爭土地時，已明知地上建有被告所有房屋及龍虎神爺之雕像等固定物，且又自承:「李興輝的家屬說土地要不回來…」等語，是則，原告在知悉土地要不回來之狀況下，又明知地上尚有房屋及其他固定物存在，卻仍願意買受，則上開判例所示意旨，即應推斷原告有默示房屋（包含地上固定物）繼續使用土地之真意，從而原告自應依民法第425條之1第2項規定與被告協議租金額，方符法制。
(六)並聲明：⒈原告之訴暨假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免予宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭土地坐落臺南市○區○○段○○○號土地（重測前為鹽埕段459-8地號土地），62年6月10日由被告取得所有權，69年9月17日由訴外人李興輝向法院標買取得所有權，拍賣公告上並註明土地上建物不點交，執行案號為69年度執字第1769號，惟上開執行案件卷宗業已銷燬無法調得，96年原告向李興輝繼承人李王梅、 李雪英 、李雲英、 李隆欽 、李隆銘購得系爭土地。
(二)系爭土地上現有如臺南市東南地政事務所99年6月10日東南地所測字第0990005300號函，所附之附件之複丈成果圖斜線部分所示甲部分60.49平方公尺之神祇及九重葛樹木及乙部份4.10空地現均為被告占用。
(三)以上事實，有土地登記簿謄本影本（本院卷一第170~174頁）、土地登記第二類謄本及土地所有權狀影本（本院補字卷第7、8頁）、臺南市東南地政事務所99年6月10日東南地所測字第0990005300號函所附土地複丈成果圖（本院卷一第284~285頁）附卷可稽，且為兩造所不爭，堪信為真實。
四、兩造爭執事項：
(一)系爭土地上究竟有無建物存在？
(二)系爭土地上被告所佔用如複丈成果圖甲部分60.49平方公尺及乙部份4.10平方公尺上之地上物及九重葛樹木是被告何時所設置？
(三)有無民法第425條之1、最高法院48年台上1457號判例之適用？
(四)被告是否無權占用上開土地？
五、得心證之理由：
（一）查系爭土地於62年，因分產由被告取得所有權後，即占有使用迄今等情，業經證人王再斌、 柯進良 證述明確（參本院卷一第161-163頁、本院卷二第19-20頁），核證人二人所述情節相符，是其證詞堪予採信。故系爭土地之地上物及九重葛樹木為被告於民國62年間設置、種植迄今，即堪認定。惟按房屋係指上有屋頂，周圍有牆，能防風避雨，供人使用之建物而言。查系爭土地上雖有供祭拜用之「龍虎雕像」，其後半部有「祖厝」，然該厝之外牆嚴重龜裂，全部被植物枝蔓所覆蓋，未見屋頂、窗戶及出入口，且因破舊已無人居住等情，有本院99年6月3日勘驗筆錄、現場草圖、照片附卷可稽（參本院卷一第161-164頁、卷二第32-37頁），該土地上既僅有雕像及被植物所披覆之破損外牆，自難認其上有「房屋」、「建物」亦明。
（二）被告雖抗辯系爭土地與房屋原同屬被告一人所有，而僅將土地出賣時，應推定土地承買人默許房屋所有人繼續使用土地云云，惟按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，最高法院48年度台上字第1457號固著有判例可參，然上開情形必限於土地與「房屋」始有適用，倘土地上並無房屋建物，自無上開判例適用情形。查系爭土地上既無「房屋」已說明如上，本件自無上開判例適用之餘地。是被告依上開判例，認原告有默認被告繼續使用系爭土地云云，洵不足採。
（三）被告雖又抗辯系爭土地於69年法院拍賣時，並未點交，是被告迄今仍占有使用中，即非無權占有，又原買受人李興輝雖於69年9月17日標得系爭土地，然迄今已逾30年未向被告行使買賣物交付請求權，是其請求權亦罹於時效，原告基於前手權利，亦同樣喪失請求權云云。惟按出賣人於不動產所有權移轉登記於買受人後，仍占有不動產時，固非為無權占有，然買受人如將買受之不動產復出賣於他人，並移轉其所有權者，出賣人即不得以其與買受人間，依買賣契約所生之占有權源（債權關係）對抗該他人即新所有人，蓋此乃基於債權之效力僅存在於債權人與債務人之間，而與物權具絕對性，而可對抗任意第三人之不同性質所使然，而上開見解亦為實務及學者所肯認（參最高法院
83年度台上字第695號判決，謝在全著民法物權論，上冊修訂3版，第203頁；王澤鑑著民法物權，2009年7月出版，第154頁第8-10行參照）。查被告原為系爭土地之所有權人，然於69年9月17日已由訴外人李興輝標買取得，並登記為所有權人，嗣於96年原告復向李興輝之繼承人購得系爭土地，並移轉登記為所有權人之事實為兩造所不爭，原告既係向李興輝而非被告所購得，則被告與原告間確無買賣關係存在灼然甚明，揆諸前揭說明，被告自不能依買賣契約所生之占有權源（債權關係）對抗新所有人即原告。又原告並未繼受訴外人李興輝與被告間之買賣關係，自無所謂前手李興輝之交付請求權罹於時效，原告基於前手權利，亦同樣喪失請求權之問題，況李興輝契約所生請求權縱罹於消滅時效，學說通說亦認買受人之所有人物上請求權將可再度浮現，而非無任何權利可資救濟（參謝在全前揭書第224頁註第37頁）。是被告上開所辯，有違法理且與實務及學者通說之見解不符，故難採信。
（四）綜上所述，原告主張其為系爭土地之所有人，而被告無權占用系爭土地等情，為有理由，至被告抗辯其係有權占有云云，無足取信。從而，原告本於民法第767條規定，訴請被告應將占用坐落臺南市○區○○段○○○○○號土地，面積64.59平方公尺之地上物移除，返還土地予原告，自屬有據。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第87條第1項定有明文。查本件訴訟費用包括第一審裁判費為16,444元、複丈費5,600及提解費21,300元、證人旅費500元，合計43,844元，此有卷附之裁判費審核單及收據可稽，被告既受敗訴判決，應負擔上開訴訟費用，爰依職權確定如主文第4項所示。
七、兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金准許之。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年11月23日
民事第三庭法官廖建彥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年11月23日
書記官蘇玟心