臺灣臺南地方法院99年度訴字第800號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第800號民事判決

裁判日期：民國99年11月23日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣臺南地方法院民事判決99年度訴字第800號原告 楊虎雄 訴訟代理人 蔡淑媛 律師複代理人 歐陽志宏 律師被告 謝吳娥 被告 謝嘉珠 被告 謝嘉美 前列三人共同訴訟代理人 許麗馨 前列三人共同兼訴訟代理 謝振芳 人被告 謝德祿 上當事人間請求拆屋還地事件，本院於99年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告謝吳娥、謝嘉珠、謝嘉美、謝振芳、謝德祿應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖Ａ所示面積二三九點二平方公尺之地上物拆除，並將土地交還原告。
前項履行期間為壹年。
被告謝吳娥、謝嘉珠、謝嘉美、謝振芳、謝德祿應給付原告新台幣壹萬陸仟柒佰肆拾伍元，及自民國九十九年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告謝吳娥、謝嘉珠、謝嘉美、謝振芳、謝德祿並應自民國九十九年六月十一日起至返還上開第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣貳佰柒拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣柒仟叁佰柒拾元，其中由被告等負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹拾玖萬叁仟叁佰元供擔保後，得假執行，但被告以新臺幣伍拾柒萬玖仟玖佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。
又民事訴訟法第255第1項第2款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年台上字第471號判決意旨參照）。本件原告於訴狀送達後，嗣於民國（下同）99年9月10日具狀以請求應拆除之系爭土地上建築物之共同繼承人包括謝德祿為由，追加其為共同被告，依原告請求之主張及目的非無關連性，且其追加之訴亦得援用原訴之訴訟資料及證據，一併請求法院審理，則原告提起之原訴及追加之訴之基礎事實確有其關連性、同一性，而證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟之原則，自宜利用同一訴訟程序審理之，藉以一次解決本件之紛爭。從而，原告所為訴之追加，揆諸前揭規定，並無不合，自應准許。
二、復按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
原告起訴時聲明：被告謝吳娥、謝嘉珠、謝嘉美、謝振芳、謝德祿應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地、如附圖斜線所示面積約179平方公尺（實際占用面積以地政機關測量為主）之地上物拆除，將土地返還原告。嗣於本院囑託臺南縣白河地政事務所測量繪製複丈成果圖後，原告變更訴之聲明為：被告謝吳娥、謝嘉珠、謝嘉美、謝振芳、謝德祿應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地、如附圖Ａ所示面積239.2平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告。經核屬補充事實上及法律上之陳述，非訴之變更或追加，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠查坐落台南縣○○鄉○○段○○段○○○○號土地為原告繼承
所取得，此有土地謄本可稽，系爭土地上原建有竹造建物一棟（門牌號碼台南縣後壁鄉嘉苳村14鄰46號），惟竟遭被告等之被繼承人 謝慶堂 無權占用如附圖斜線所示面積共約239.
2平方公尺，並在系爭土地上建有另一未保存登記之磚造平房建物，並沿用原來竹造建物之門牌號碼，嗣訴外人謝慶堂死亡，系爭未保存登記建物由謝慶堂之繼承人即被告等人共同繼承並繼續占用系爭土地。原告前曾聲請調解，惟雙方意見不一致而致調解不成立，為此，原告爰本於所有權人之地位，依據民法第767條之規定，訴請被告等人應拆屋還地。
㈡民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受
有損害者透應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」；又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是無權占有他人土地所得之利益，得認為相當於法定最高限額租金之數額（參最高法院61年台上字第1695號判例）。又城市地方房屋之租金以不超過土地及建物申報總價年息百分之10為限，租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。是被告等無法律上之正當權源而占用系爭土地，獲有相當於租金之利益致原告受有損害，應負返還其利益之義務。故原告得請求被告等給付自本起訴狀提出之日回溯5年之相當於租金之不當得利及自99年6月11日起至返還訴之聲明第一項所示土地之日止相當於租金之不當得利。其計算方式如下：系爭土地於99年1月之申報地價為每平方公尺280元，則自94年6月11日起至99年6月10日止，被告等受有相當於租金之不當得利數額共5年，合計共25060元（179平方公尺280元10％5年＝25060元）。另被告等並應自99年6月11日起至交還訴之聲明第一項所示土地之日止，按月給付原告418元（179平方公尺280元10％/12月＝418元）。
㈢不爭執事項：
⒈系爭坐落台南縣○○鄉○○段○○段○○○○號土地為原告楊虎雄所有。
⒉原坐落系爭土地上之建物為竹造，目前座落系爭土地上之門
牌號碼台南縣後壁鄉嘉苳村14鄰46號為未保存登記磚造、瓦片之建物，為被告謝吳娥等5人依繼承關係而取得。
㈣爭執事項：
⒈被告等人所有之建物占用系爭土地，有無合法權源？原告請
求被告等人拆除附圖所示之建物，返還占用部分土地，是否有據？原告主張：兩造間無使用借貸關係存在。被告等未經原告同
意於系爭土地上搭蓋建物，為無權占有。縱認有使用借貸關係存在，原告於99年7月6日當庭對被告等表示終止使用借貸關係。
被告主張：有經過原告之母同意搭蓋建物，且因繼承關係而繼受使用借貸關係占有系爭土地，為有權占有。
⒉原告得否請求被告等人給付占用部分土地相當於租金之不當
得利？如得請求，其金額為何？㈤被告提出自來水繳費單證明系爭房屋為謝 周英 所建造，然查
，上開水費收據僅能證明 謝周英 為繳納水費之義務人而已，並無法證明爭房屋是否為謝周英所建造，原告主張從未同意第三人於系爭土地上搭建房屋，且原於系爭土地上之房屋竹造建物，為原告之被繼承人 謝專治 所有，有房屋稅藉證明書可稽，然該建物於滅失後係遭被告等之繼承人謝慶堂於原地重新建造一磚造、瓦片之建物，本為無權占有，何來使用借貸關係。據悉目前系爭建物之納稅義務人登記為被告謝嘉珠。
㈥又，被告主張兩造間有使用借貸關係，並以被告借用之目的
尚未完畢而認返還期限未屆至云云，然查：按「使用借貸未定有期限而定有使用之目的者，應於其借貸目的使用完畢時返還之，但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，民法第470條第1項後段規定甚明。
準此，借用房屋供居住之用，法院應就借用目的、經過期間及借用人之經濟狀況、目前有無再使用該房屋之必要等一切情狀加以審酌，以定其使用目的是否已完畢，不能一概認必須俟房屋不堪使用，始謂依借貸目的已使用完畢。」最高法院86年台上字第2552號著有裁判要旨。經查，本件原告之被繼承人或原告從未同意被告之被繼承人於系爭土地上搭建房屋，被告等之先人或被告等人雖曾居住過原告之母所有之竹造房屋，而該竹造房屋已滅失，縱認有使用借貸關係存在，亦因原有之竹造房屋已滅失而認借貸目的已使用完畢。又，被告等早於多年前搬離該處房屋而未居住於系爭房屋，此由原告於起訴狀所提供之照片可以看出系爭房屋已無人居住可證，且由上開栽判要旨亦可知並非一概認定須俟房屋不堪使用始謂借貸目的已使用完畢，更何況被告等係無權占用系爭土地搭建房屋，兩造間自無使用借貸關係存在可言。
㈦並聲明：
⒈被告謝吳娥、謝嘉珠、謝嘉美、謝振芳、謝德祿應將坐落台
南縣○○鄉○○段○○○○號土地、如附圖Ａ所示面積239.2平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告。
⒉被告謝吳娥、謝嘉珠、謝嘉美、謝振芳、謝德祿應給付原告
25,060元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被告謝吳娥、謝嘉珠、謝嘉美、謝振芳、謝德祿並應自民國99年6月11日起至返還上開第一項所示土地之日止，按月給付原告418元。
⒊訴訟費用由被告等負擔。，⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告與被告等人為親戚關係；查原告與被告等之被繼承人謝慶堂為表兄弟關係，故被告等稱呼原告為表叔。
㈡以下說明事件始末：
⒈爭土地標示：本協庄66番地（日據）→本協段66地號（民國、重測前）→新協段152地號（民國、重測後）。
⒉年代對照：明治40年--明治44年（民國前5年--民國前1年）
大正元年--大正14年（民國元年--民國14年）昭和元年--昭和63年（民國15年--民國77年）依日據時期土地登記簿之記載，系爭土地--本協庄66番地，於明治45年（即大正元年、民國元年）第一次保存登記於 謝天往 之名下，並於登記當天，謝天往又移轉給 謝知高 （移轉時，謝天往之戶籍在本協庄70番地，謝知高之戶籍在本協庄72番地）。嗣於大正6年（即民國6年），系爭土地因繼承轉予 謝氏 專治（繼承移轉當時，謝氏專治之戶籍在本協庄番地。後於民國35年，第一次保存登記由謝氏專治為所有權人。
嗣於民國76年，繼承登記由楊虎雄為所有權人。
⒊再依日據時期戶籍登記簿之記載，謝天往之本籍以及居住地
同在本協庄70番地。於大正9年（即民國9年），謝天往歿，由次男謝周英繼任為戶長，斯時謝周英年僅9歲（即大正元年生）。謝周英 於昭和 12年（即民國26年）轉居於系爭土地（本協庄段66地號）。民國35年，謝周英設籍於14鄰36號（即系爭土地上之門牌號碼）；民國43年，行政區域調整為14鄰本協46號。
⒋再查謝周英於民國76年歿，由其配偶 謝周攤 繼任為戶長，民94年謝周攤歿，由謝吳娥繼為戶長至今。
⒌就以上事實得知，本件當事人雙方均係繼承而來，並未涉及
第三人，所以當事人間應有使用借貸關係之存在，且屬未定期限之使用借貸關係，故被告等人應屬有權占有（參照最高法院84年台上字第2467號裁判要旨，而非原告所稱無權占用。
㈢本件並無「無權占有」情事：系爭土地是自原告之母（謝氏專治）同意謝周英（被告謝振芳之祖父）使用，並在此居住生活，惟年代久遠，當時關係人皆已歿，舉證實有困難，但被告仍由以下事實陳述佐證其使用借貸關係：
⒈謝周英即被告謝振芳之祖父於昭和12年（即民國26年）轉居
於系爭土地（本協段66地號），推定自民國26年即已居住生活於此。再查，原告之母謝氏專治亦居住於系爭土地上，從繼承移轉當時，謝氏專治之戶籍在本協庄66番地，以資證明。由此可以得知先人謝氏專治及謝周英有共同居住之事實，若謝周英未經謝氏專治同意，為何可以居住於此並結婚生子，故原告之母謝氏專治同意謝周英（被告謝振芳之祖父）居住使用該系爭土地，才為合理之解釋。且依日據時代及光復初期讀書識字之人甚為稀少，雙方又是親戚情誼，若要立下使用同意書，顯有困難，多以口頭承諾為主，所以和平共同居住之事實足以證明原告之母謝氏專治同意謝周英（被告謝振芳之祖父）居住使用該系爭土地，雙方之使用借貸關係應為成立。
⒉查系爭土地繼承登記原因發生日期為民國46年1月30日，原
告遲至於民國76年7月18日才辦理所有權移轉登記。惟民國76年以前之地價稅繳納單均寄達「台南縣後壁鄉嘉苳村46號」，由謝周英（被告謝振芳之祖父）繳納民國76年以前之地價稅，因已超過稅捐機關要求繳費收據保存年限許久，被告並無保存下來，若強制要求被告提供，實為強人所難，有違公平，為此，被告試問原告是否有其民國76年以前之地價稅繳費證明，來推翻被告之陳述。若原告無法證明繳納民國76年以前之地價稅，加上原告於繼承原因發生後，亦未對謝周英（被告謝振芳之祖父）主張返還土地，故被告主張原告繼受其母親同意謝周英（被告謝振芳之祖父）使用該土地。
⒊再查，兩造為親戚情誼，往來密切，舉凡雙方之婚喪喜慶，
皆有受邀請請帖及致送禮金。並於94年地政機關通知系爭土地地籍重測，因原告未居住於系爭土地上，由被告謝振芳陪同出席，以順利完成重測作業。
⒋綜上所陳，本件依當時之時空背景及一般經驗，提供使用借
貸之證明文件、資料，實為不合理之要求，而以此不合理之要求剝奪被告之權利，有違公平。且自民國26年即占用系爭土地，如兩造間使用借貸繼受關係主張不成立，則70餘年來，均相安無事，互為聯絡，原告未曾索還系爭土地，似與常情有違。
㈣再依民法第819條規定，共有物之處分應得共有人全體之同
意，且依最高法院86年台上400號裁判要旨，拆屋係事實上之處分行為，如如房屋為公同共有，依民法第819條規定，其拆除得公同共有人全體之同意。系爭房屋係謝周英（被告謝振芳之祖父）建造，屬其所有，嗣謝周英死亡時為其遺產，由其全體繼承人繼承而為公同共有，系爭房屋之拆除自應得謝周英之全體繼承人之同意始可為之。
㈤系爭房屋係謝周英（被告謝振芳之祖父）建造，屬其所有，證明有二：
⒈提供台灣自來水繳費收據以玆證明，自始繳費用戶人為謝周英（被告謝振芳之祖父）。
⒉懇請於99年10月15日測量系爭房屋當時，准予被告邀請附近
村民出席作證該房屋係謝周英（被告謝振芳之祖父）建造。㈥依民法第470條規定，契約未定期限者，借用人應於依借貸
之目的使用完畢時返還之。綜合被告之前答辯事實及理由，雙方均係繼承而來，就系爭房屋所座落之系爭土地應有未定期限之使用借貸關係，而被告借用系爭土地之目的，為繼續使用先人（謝周英）所建造之房屋居住為目的，故使用系爭土地之目的尚未完畢，返還期限未屆至，原告不得任意終止雙方間之借貸關係，其所為終止契約之意思表示，不能認為有效，此為參照最高法院87年台上字第2095號裁判要旨等語。
㈦並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔
三、兩造不爭執之事項如下：㈠系爭坐落台南縣○○鄉○○段○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告楊虎雄繼承所有。
㈡目前座落系爭土地上之門牌號碼台南縣後壁鄉嘉苳村14鄰46
號之未保存登記建物（下稱系爭未保存登記建物），訴外人謝慶堂為被告謝吳娥等5人之被繼承人；被告謝吳娥等5人依繼承關係取得系爭未保存登記建物所有權。
四、兩造爭執之事項如下：㈠被告等人所有之系爭未保存登記建物占用系爭土地，有無合
法權源？原告請求被告等人拆除附圖所示Ａ部分之系爭未保存登記建物，返還占用部分土地，是否有據？㈡系爭未保存登記建物係何人建造？原告主張終止借貸關係是
否有理由？㈢原告得否請求被告等人給付占用部分土地相當於租金之不當
得利？如得請求，其金額為何？
五、得心證之理由：㈠原告主張被告等繼承所有之系爭未保存登記建物坐落於原告
所有之系爭土地，而占有系爭152地號土地如附圖所示Ａ部分，面積239.2平方公尺之土地等語，業據提出系爭土地之登記謄本、土地籍圖謄本等為證，且為被告等所不爭執，並經本院於99年7月12日、99年10月15日會同台南縣白河地政事務所到場勘測，有99年7月12日、99年10月15日勘驗筆錄2份、如附圖之複丈成果圖1份在卷可稽，堪信原告此部分之主張為真實。
㈡又原告主張被告所有之系爭未保存登記建物占用系爭152地
號如附圖所示Ａ部分，面積239.2平方公尺之土地，係無權占有等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，復為民事訴訟法第277條前段所明定。是以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號裁判意旨參照）。而所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言，合先敘明。
⒉兩造間就系爭土地是否存有不定期限租賃契約關係？被告等
所有之系爭未保存登記建物是否本於不定期限之租賃契約關係而占有系爭土地？⑴被告辯稱系爭未保存登記建物係謝周英（已歿）經過原告之
母謝氏專治（已歿）同意搭蓋建物，被告等因繼承而繼受使用借貸關係占有系爭土地，本件兩造均係繼承而來，並未涉及第三人，所以當事人間應有使用借貸關係之存在，且屬未定期限之使用借貸關係；原告則主張兩造間無使用借貸關係存在，被告等未經原告同意於系爭土地上搭蓋建物，為無權占有，縱認有使用借貸關係存在，原告於99年7月6日已當庭對被告等表示終止使用借貸關係等語；查被告等人雖主張其係基於繼承先人之使用借貸關係而有權占有系爭土地，並非原告所稱無權占用云云，然被告等亦自承因年代久遠，當時關係人皆已歿，舉證實有困難，被告等除提出台灣自來水繳費收據以證明自始繳費用戶人為訴外人謝周英（即被告謝嘉珠、謝嘉美、謝振芳、謝德祿之祖父；被告謝吳娥之公公；已歿）外，其並無法提出其他具體證據證明訴外人謝周英（已歿）確曾經原告之母謝氏專治（已歿）同意搭蓋建物，兩造間就系爭土地存在有因繼承而來之未定期限使用借貸關係，則被告等以前開情辭抗辯，尚難憑採。
⑵被告等主張系爭建物原係謝訴外人周英（已歿）搭蓋，然原
告主張被告陳報之自來水繳費單僅能證明訴外人謝周英（已歿）為繳納水費之義務人，並無法證明爭建物是否為訴外人謝周英所建造，原告從未同意第三人於系爭土地上搭建房屋等語，此外，原告並提出系爭建物稅籍證明書主張系爭土地上之未保存登記建物原為竹造建物，且係原告被繼承人謝專治所有，然該建物於滅失後，被告等之被繼承人謝慶堂於原地重新建造一磚造、瓦片之建物，本為無權占有，並無使用借貸關係；目前系爭建物之納稅義務人登記為被告謝嘉珠等語。據原告提出之系爭建物稅籍證明書登載「納稅義務人：謝專治代納人謝慶堂、面積：98.9平方公尺、構造：竹造；起課年月：40年7月、折舊年數：58…。」；另經本院向台南縣稅務局函查，該局於99年11月10日函覆之南縣稅房字第0990063721號函及房屋稅籍資料查復表，其上登載「納稅義務人：謝嘉珠、 吳謝嘉美 （各持份2分之1）、面積：156.5平方公尺、構造：竹造、雜木；備註：原始納稅人謝慶堂於78年5月31日因繼承移轉予謝嘉珠、吳謝嘉美…。」；足見系爭未保存登記建物之面積係由原98.9平方公尺變更為156.
5平方公尺，納稅義務人則由謝專治代納人謝慶堂變更為謝慶堂之繼承人謝嘉珠、吳謝嘉美，則原告之主張尚非無據。⑶縱被告等主張系爭建物原係謝訴外人周英（已歿）搭蓋為真
實，然謝周英歿於76年6月29日，謝周英之繼承人謝慶堂嗣於78年間死亡；被告謝吳娥、謝嘉珠、謝嘉美、謝振芳、謝德祿為其繼承人，且就被繼承人謝慶堂所遺遺產，均未向法院聲明限定繼承或拋棄繼承，為兩造所不爭執，且有戶籍謄本及繼承系統表附卷可稽，堪以採認。則依民法第1148條第1項前段之規定，被告謝吳娥等5人當然承受被繼承人謝慶堂財產上之一切權利、義務。堪認被告謝吳娥等5人本於繼承之法律關係，仍為系爭未保存登記建物之所有人。從而，被告等繼承所有之系爭未保存登記建物於如附圖所示Ａ部分範圍內占有系爭土地部分，係為無法律上之正當權源，應屬無權占有，洵堪認定。
⒊若認兩造間存有不定期限租賃契約關係，原告主張終止借貸
關係是否有理由？⑴按「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期
限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。」，民法第470條第1項定有明文；復按「使用借貸未定期限者，借用人應於依借貸之目的使用完畢時返還借用物，此觀民法第470條第1項之規定自明，此際，於依借貸之目的使用完畢之時，使用借貸關係終了，斯時起，使用借貸關係歸於消滅，‧‧‧」（最高法院75年度台上字第2374號判決意旨足資參照）；又按「使用借貸契約終止後，貸與人除得本於借用物返還請求權，請求返還借用物外，倘貸與人為借用物之所有人時，並得本於所有權之作用，依無權占有之法律關係，請求返還借用物。」（最高法院78年度台上字第610號判決意旨足資參照）；又按「‧‧借用房屋供居住之用，法院應就借用目的、經過期間及借用人之經濟狀況、目前有無再使用該房屋之必要等一切情狀加以審酌，以定其使用目的是否已完畢，不能一概認必須俟房屋不堪使用，始謂依借貸目的已使用完畢，‧‧」（最高法院86年度台上字第2552號判決意旨足資參照）。
⑵如前所述，被告等並無法提出具體證據證明訴外人謝周英（
已歿）確曾經原告之母謝氏專治（已歿）同意搭蓋建物，亦無法證明兩造間就系爭土地存在有因繼承而來之未定期限使用借貸關係。然被告主張兩造間有使用借貸關係，並以被告借用之目的尚未完畢而認返還期限未屆至云云，原告則於99年7月6日言詞辯論期日主張「否認兩造之間有使用借貸關係，縱使有使用借貸關係，當庭終止兩造之使用借貸關係。」等語；被告謝吳娥之訴訟代理人許麗馨固陳稱「…因為我婆婆都是『來來去去』，實際上也有居住系爭房屋，系爭房屋內也有傢俱，水電都有按時繳納…。」云云，惟查，被告謝吳娥雖仍設籍於系爭未保存登記建物現址即台南縣後壁鄉嘉苳村14鄰46號，然被告謝吳娥、謝嘉珠、謝嘉美、謝振芳、謝德祿等4人目前實際居住於高雄市○鎮區○○街○○巷○號，何況，本院於99年10月15日前往勘驗測量時，據在場之證人證稱系爭未保存登記建物「只有『 茂哥 』一家人居住」等語，則被告主張被告等仍居住於系爭未保存登記建物，尚難採信為真；至原告主張縱認兩造有使用借貸關係存在，然借貸目的已使用完畢等語，洵非無據。
⑶綜上，本件被告等所有之系爭未保存登記建物坐落於原告所
有系爭土地如附圖所示Ａ部分土地上；雖系爭未保存登記建物納稅義務人為被告謝嘉珠、吳謝嘉美，然被告謝吳娥等5人未曾辦理拋棄或限定繼承，則依繼承關係當然承受被繼承人謝慶堂財產上之一切權利、義務，因而，被告謝吳娥等5人仍為系爭未保存登記建物之所有人，惟被告等未能就其取得占用土地係有正當權源之事實予以舉證證明之，因此，原告依民法767條之規定訴請被告等將系爭房屋占用如附圖Ａ部分（台南縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖Ａ，面積
239.2平方公尺），予以拆除，並返還土地予原告，洵屬有據，應予准許，爰判決如主文第1項。
⑷又按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被
告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦同。民事訴訟法第396條第1項定有明文。查被告等繼承先人在系爭土地搭建系爭建物使用多年，欲另覓適當處所非屬易事，如於判決確定後立即執行，有自行搬遷之實際上困難，本院審酌上情，認有酌定履行期間之必要，為兼顧原告之利益，爰酌定被告等拆除地上物返還土地之履行期間為1年。
⒋原告得否請求被告等人給付占用部分土地相當於租金之不當
得利？如得請求，其金額為何？⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，有最高法院61年臺上字第1695號判例可參。本件被告等因無法律上之原因，無權占用系爭土地之239.2平方公尺即系爭建物坐落範圍，消極地減免應支付使用土地之代價而受有相當於租金之利益，並致原告受有相當於租金之損害，揆諸前揭判例意旨，顯已構成不當得利，原告自得請求返還，合先敘明。惟查：
⑴原告主張土地法第97條第1項、第105條規定，以土地及建物
申報總價年息百分之10計算，請求被告等給付自本起訴狀提出之日回溯5年之相當於租金之不當得利25,060元及自99年6月11日起至返還所示如附圖Ａ土地之日止相當於租金之不當得利每月418元云云；然按「建築基地之租金，依35年4月29日修正公布施行迄今之土地法第105條準用第97條，係規定以不超過土地申報價額年息百分之10為限。惟47年7月4日修正公布施行之實施都市平均地權條例第42條，則規定以不超過土地申報價額年息百分之2為限；53年2月6日修正公布施行之同條例第48條，則規定以不超過土地申報價額年息百分之3為限；57年2月12日修正公布施行之同條例第57條，則規定以不超過土地申報價額年息百分之5為限。迨66年2月2日該條例修正為平均地權條例，將有關建築基地租金最高限額之規定刪除，始恢復適用上開土地法之規定。是未定期限之建築基地租賃，契約當事人就租金之給付約定按基地價額之固定比率計算，倘係受限於上開實施都市平均地權條例之規定者，於該條例修正為平均地權條例刪除有關建築基地租金最高限額之規定，恢復適用土地法之規定後，基於公平原則，出租人應得聲請法院依土地法有關租金最高限額之規定予以調整。」（最高法院88年度台上字第2347號判決足資參照）；「實施都市平均地權條例施行後，固有公告地價與自行申報地價之分，但法院斟酌實情認公告地價較諸自行報價為準確，爰在土地法第105條準用同法第97條所定年息百分之10限度內，為調整租金與命為給付之判決，仍非租約當事人所得任意爭多論寡。」（最高法院47年度台上字第1827號判例足資參照）。
⑵承上所述，原告請求被告無權占用系爭土地之損害補償金，
其計算依據應依土地法之規定方為適法；按城市地方土地之租金以不超過其申報地價年息10％為限，為土地法第105條、第97條第1項所明定。查系爭土地位於台南縣嘉苳村，附近都是農業區、作為農田使用而種植南瓜、番薯等農作物，有本院99年7月12日、99年10月15日勘驗筆錄附卷可稽，是審酌系爭土地之位置、工商繁榮程度、利用基地之經濟價值及所得利益等情狀，認原告請求不當得利之數額若以申報地價年息10％計算，尚屬過高，而認以土地申報總價額年息百分之5為適當，方屬合理。而系爭土地之申報地價為每平方公尺280元，有原告陳報之土地謄本在卷足憑，則原告每年可請求之不當得利為3,349元：【（239.2（平方公尺）280（99年申報地價）5/100＝3,349（元以下四捨五入）】；查原告於46年1月30日以繼承為原因取得台南縣○○鄉○○段○○○○號土地之所有權並完成登記，原告主張被告無權占用之期間自94年6月11日起算，是原告請求自94年6月11日起至99年6月10日止，被告等受有相當於租金之不當得利數額共5年，合計共16,745元（計算式：3,349元5年＝16,745元）。另被告等並應自99年6月11日起至交還訴之聲明第一項所示土地之日止，按月給付原告新台幣279元（239.2平方公尺280元5％/12月＝279元），自屬有據，應予准許，其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、從而，原告主張拆屋還地請求被告等應將被告座落台南縣○○鄉○○段○○○○號如附圖Ａ部分土地上之系爭未保存登記建物拆除，將土地返還予原告；並自94年6月11日起至99年6月10日止，給付原告損害補償金合計共16,745元，及自本起訴狀繕本送達翌日即99年6月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，另被告等並應自99年6月11日起至交還訴之聲明第一項所示土地之日止，按月給付原告279元計算之損害補償金，為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、又兩造各自陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。又原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併與駁回。
八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。查本件訴訟費用額為7,370元（包括第一審裁判費6,280元、土地測量費用1,090元），而原告對被告之請求為有理由，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第3項所示。
九、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年11月23日
民事第三庭法官何清池以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年11月23日
書記官謝明達